CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 65312 Impugnación Jorge Andrés Bedoya Acevedo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 65312 Impugnación Jorge Andrés Bedoya Acevedo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.75 Bogotá. D.C., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación presentada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIÓN TEMPORAL INPEC, contra el fallo proferido el 23 de enero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA, mediante el cual amparó los derechos fundamentales presuntamente vulnerados de JORGE ANDRÉS BEDOYA ACEVEDO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A Quo: “Señaló el libelista, durante el año 2010 prestó su servicio militar obligatorio en el INPEC, por tal motivo cuando dicha institución, a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió la convocatoria No. 132 de 2012, por medio de la cual convocó a curso concurso para la provisión de empleos en el cargo de dragoneante, se presentó, pues el mismo contemplaba que aquellas personas que prestaron el servicio militar obligatorio en la institución concursarían bajo la modalidad de complementación. Así las cosas, se empezaron a surtir las diferentes etapas del concurso, las cuales iba superando satisfactoriamente, hasta que el resultado de la prueba de aptitud médica lo dio como no apto para el empleo por talla baja, puesto que mide un metro con sesenta centímetros (1.60), motivo por el cual fue excluido por parte de la CNSC de la lista de aspirantes para realizar el curso.

De esa manera, considera el joven Jorge Andrés que se vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la no discriminación, pues se le está excluyendo del concurso por una condición médica que en nada influye en el cumplimiento de las funciones de un dragoneante del INPEC”. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS 1. De la Unión Temporal INPEC: Indicó que aplicó los exámenes médicos a los aspirantes que participaron en la convocatoria 132 de 2012, en virtud del convenio celebrado con la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual se dispuso la provisión de 718 vacantes como Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

Para la realización de la valoración, se sometió a los lineamientos fijados en el profesiograma para el cargo de dragoneante reglados por el INPEC en la resolución 000305 de 2012, donde se consignaron las inhabilidades médicas que configurarían la declaración de apto o no apto, según fuera el caso. En el asunto, aplicó el examen médico conforme a las pautas fijadas en la resolución citada para determinar que el accionante fuera declarado no apto, pues las reglas de la convocatoria fueron ampliamente divulgadas y allí se indicó la estatura mínima requerida, además de los análisis demográficos que se hicieron en el profesiograma como justificación de la inhabilidad por esta causa. 2.

De la Comisión Nacional del Servicio Civil: Consideró que la vía excepcional no es el medio idóneo para reclamar una conculcación de derechos fundamentales, pues en este caso es procedente acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de un acto administrativo general, impersonal y abstracto. Expuso similares argumentos a los dados por la Unión Temporal INPEC, recordando el análisis que se hizo en el profesiograma para exigir la estatura mínima de 1,66 con la que cada aspirante fuera declarado apto, además que en su concepto, las normas establecidas en el marco de la convocatoria 132 de 2012, se constituyeron en consonancia con los criterios fijados en la sentencia T-1266 de 2008, invocada por el accionante, además que él conocía los requisitos mínimos al momento de inscribirse en la convocatoria, los cuales estaban publicados en la página web de la CNSC.

EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN El A Quo concedió el amparo constitucional invocado por BEDOYA ACEVEDO y ordenó a las autoridades accionadas que admitieran al demandante al proceso de selección para que continuara con las restantes etapas del mismo, para ello, determinó en primer lugar la procedencia de la tutela sobre la vía contencioso administrativa, debido a la poca celeridad que una acción de esa naturaleza puede ostentar, por lo que en su concepto, el amparo, aun cuando es un mecanismo residual y subsidiario, es en este caso más adecuado.

Consideró que el requisito de la estatura es verificado por la CNSC sólo cuando ya se han surtido varias etapas del proceso de selección, y se ha sufragado el costo del examen médico, aun cuando desde el primer momento recibe documentos con los cuales acreditar si se cumple esa condición o no (cita como ejemplo la cédula de ciudadanía). Para él, lo estipulado en la resolución del INPEC sobre esta inhabilidad genera una especie de discriminación indirecta, por cuanto somete la capacidad laboral de un dragoneante a su estatura, desconociendo las aptitudes académicas, sociales y laborales, y dando a entender que lo más importante es que quienes pertenecen a ese campo inspiren miedo y respeto en los reclusos, entendiendo que no todas las labores de un dragoneante se basan en funciones de control del orden y de disciplina.

LA IMPUGNACIÓN Aun cuando la interpusieron en forma separada, los demandados presentan identidad de criterio, por lo que se condensarán los aspectos coincidentes. Para ello, además de informar que se acató el fallo, las autoridades accionadas recurrieron la decisión, insistiendo en la subsidiariedad de la acción constitucional, por existir otro medio de defensa que es la jurisdicción contenciosa administrativa.

Adicional a lo anterior, indicaron que el criterio de selección por vía de la estatura mínima de 1,66 se hizo con fundamento en el análisis demográfico y poblacional contenido en el profesiograma adoptado para el cargo de dragoneante del INPEC, hecho por personal experto e idóneo en la materia, pues en su concepto el accionante tenía plena certeza desde el comienzo que debía encontrarse dentro del rango mínimo para continuar en el proceso.

Sobre los argumentos expuestos por el Tribunal en su decisión, indican que la cédula de ciudadanía no es un documento confiable para determinar la estatura, la que pudo variar desde el momento de expedición del documento y eso sí vulneraría derechos fundamentales. Consideran que no se acreditó un perjuicio irremediable que haga procedente la acción, pues su exclusión del concurso tuvo como causa el haber sido declarado “NO APTO conforme los exámenes médicos que calificaron su masa corporal como de obesidad” y con esas motivaciones solicitan la revocatoria del fallo atacado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, como pasará a verse. 1. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.

El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido conculcados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria 132 de 2012. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004, dispuso que la CNSC, debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad abrió la convocatoria 132 de 2012, para suministrar 718 vacantes como Dragoneante del INPEC, cuyo proceso de selección se previó en 2 fases.

La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación y complementación para varones, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.

Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 132, el Acuerdo 168 de 2012 y en su artículo 7º definió como disposición ordenadora adicional, la Resolución 0305 de 2012, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo denominado Dragoneante, del cuerpo de custodia y vigilancia de esa Institución. Además, el artículo 15 de la referida convocatoria, en su numeral h, para el caso estableció que: “h) El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo mediante la presentación de examen médico cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante…” 4.

Análisis del caso concreto. En esta oportunidad, la Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Así las cosas, está de acuerdo la Sala en el criterio del A Quo, en el sentido de que en este caso particular, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa no sería el medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos de BEDOYA ACEVEDO, pues el procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental del acceso a cargos públicos del accionante.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable..

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

Así, estima la Sala que es procedente en este caso la acción de amparo, pues se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y adicionalmente, no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos.

Retornando al asunto que conoce la Sala, JORGE ANDRÉS BEDOYA ACEVEDO fue excluido de la Convocatoria 132 de 2012, al ser calificado como NO APTO, en la valoración médica realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al presentar la inhabilidad de “TALLA BAJA”. Sobre esa inhabilidad, establece el profesiograma aprobado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para el cargo de Dragoneante lo siguiente: “- Estatura: uno de los primeros estudios sistemáticos realizados en América Latina sobre la estatura de la población nacional lo adelantaron en Colombia en 1991 los investigadores, Antonio Ordóñez y Doris Polanía.9 Estimulados por el economista Miguel Urrutia, por entonces director de Fedesarrollo, Ordóñez y Polanía realizaron una investigación sobre el comportamiento secular de la estatura de los colombianos nacidos entre 1910 y 1970.

Para ello construyeron una muestra aleatoria con información de la estatura contenida en la cédula de ciudadanía. La muestra tenía 14.103 observaciones (5.839 mujeres y 8.264 hombres). Esos resultados se publicaron en 1992 en el ensayo ―Cambios de estatura en Colombia durante el presente siglo”. Ordóñez y Polania presentaron tres conclusiones principales: Primera: la estatura promedio de los colombianos, cuando se analiza por década, aumentó en forma sostenida para los nacidos entre 1910 y 1970.

Las mujeres aumentaron 8,7 cms. y los hombres aproximadamente 7,0 cms. Segunda: si bien todas las regiones aumentaron su estatura, no todas lo hicieron en igual proporción. Mientras que en Antioquia el aumento femenino fue de 12 cms., en Tolima-Huila ese aumento fue sólo de 4.0 cms. Los autores atribuyen esas diferencias a los diferentes niveles de desarrollo económico, pero no hacen un análisis sistemático al respecto y se limitan a hacer algunas observaciones informales sobre el tema.

Tercera: las ganancias en estatura fueron el resultado del favorable crecimiento económico y de las mejorías en la salud, como resultado de una nueva actitud, que empezó a verse en el país desde la década de 1940, del crecimiento del gasto público en salud, en las décadas de 1960 y 1970 y de la extensión de la medicina preventiva. A lo anterior se le debe agregar la introducción de las sulfanilamidas, y posteriormente la penicilina, así como la difusión de las vacunas.

Uno de los resultados que intrigó más a los autores fue la alta talla de los habitantes de la Costa Caribe, una de las regiones más pobres del país. A manera de hipótesis los autores sugieren que ello se podría deber tanto a la mayor influencia negra en esa región del país como al acceso que tienen sus habitantes a los alimentos marinos así como a la sal marina, la cual tiene un alto contenido de yodo.

En 1992, Antonio Ordóñez y Doris Polania, en conjunto con Gustavo Ramírez, llevaron a cabo otra investigación acerca de la estatura de los colombianos, en esa ocasión usando como fuente de información la Encuesta Nacional de Hogares de diciembre de 1991, realizada por el Departamento Administrativo de Estadística (DANE) y una medición directa de jóvenes entre 18 y 28 años realizada en colegios y universidades de Bogotá (1.452 hombres y 1.362 mujeres).11 Tras analizar las estaturas obtenidas a partir de la Encuesta Nacional de Hogares, los autores desecharon los resultados ya que presentaban muchas inconsistencias.

En opinión de los autores la calidad de la información, probablemente era muy deficiente pues se basó en la percepción subjetiva de los encuestados acerca de su estatura. En el caso de la encuesta directa los datos fueron agrupados en cuatro grupos socio-económicos. El resultado es que hay una clara correlación entre el estrato y la estatura, existiendo una diferencia entre el estrato alto y el bajo de 9,5 cms. en los hombres y de 5,2 cms. en las mujeres.

ESTRATO. Tabla 1. Promedio estatura (centímetros) por estrato socioeconómico HOMBRES MUJERES Bajo –Bajo 166,0 158,3 Bajo 168.0 158,9 Medio 172,0 159,9 Alto 176,4 163,5 Tanto sobre las relaciones entre crecimiento económico y aumento en estatura, como entre esta última y los avances en salud, los autores se limitan a hacer comentarios generales pero no hay un análisis estadístico riguroso y sistemático.

Tampoco lo hay en el caso de la posible relación entre origen étnico y estatura. Esa fue una de las principales razones para el limitado impacto del trabajo de Ordoñez y Polania. Otros factores adicionales fueron: 1) la falta de continuidad en esta línea de investigación 2) la ausencia de historiadores y economistas en el grupo de investigación, los cuales hubieran podido relacionar mejor los resultados con el contexto histórico y económico y 3) desconocimiento de los grandes aportes a la antropometría histórica que desde mediados de la década de 1970 venían haciendo los cliometristas, lo cual hubiera ayudado a contextualizar mejor los resultados y a sugerir métodos de análisis pertinentes.

En agosto de 2004, Adolfo Meisel y Margarita Vega publicaron el ensayo ―La estatura de los colombianos: Un ensayo de antropometría histórica, 1910- 2003”. En ese trabajo los autores utilizaron la información proveniente de la cédula de ciudadanía, pero a diferencia de Ordoñez y Polania, utilizaron la totalidad de los registros disponibles en la Registraduría Nacional del Estado Civil: 9.320.613 observaciones para los nacidos en el período 1910-1985.

El tamaño de la base de datos les permitió a Meisel y Vega hacer detallados análisis regionales. Además, analizaron varios temas que estuvieron ausentes en el trabajo de Ordoñez y Polania tales como la convergencia interpersonal e interregional en la estatura y los determinantes de la estatura promedio de los departamentos. Para esto último utilizaron la composición étnica y el PIB per cápita departamental. - Estado nutricional: la nutrición es el factor que puede constituir un grado vital e indispensable en el desarrollo físico, intelectual y psicológico.

La alimentación es la característica principal de nivel de vida y por ende el grado de rendimiento y productividad en determinada profesión. La antropometría, implica obtener mediciones físicas de un individuo y relacionarlas con normas que reflejan su crecimiento y desarrollo. Estas mediciones físicas son otro componente de la valoración nutricional.

Para el presente estudio, el INPEC adopta el informe de ORDÓÑEZ, Antonio y POLANIA, Doris, ―”Cambios de estatura en Colombia durante el presente siglo”. Coyuntura social. Bogotá: Fedesarrollo No. 6. 1992, para efectos de seleccionar el personal que ingresará al curso de Dragoneante, utilizando como base las medidas correspondiente al estrato Bajo-Bajo. ” (Negrillas de la Sala).

Como se dijo en reciente decisión, no cualquier discapacidad puede ser excluyente dentro de un concurso de méritos, y en este caso, el INPEC en el profesiograma y la CNSC en el concurso de méritos exponen, con fundamento en el estudio citado el por qué tomar la estatura de 1,66 como la mínima para considerar apto a quien aspira prestar un servicio a la administración pública.

En casos como el que nos convoca, la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: “(i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece”.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre que: “ (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”.

En el caso concreto, las exigencias para los aspirantes se encuentran establecidas en la Convocatoria 132 de 2012 y sus anexos, dentro de la cual se estableció como condición de exclusión el ser declarado NO APTO en la valoración médica que se realice, información difundida en la página web de la CNSC, con lo que se cumple la primera premisa.

En segunda medida, cada aspirante debió acreditar el cumplimiento de requisitos generales (numeral A del artículo 20 de la Convocatoria), presentar documentos para la acreditación de requisitos mínimos del empleo de Dragoneante (Artículo 21 ídem). El cumplimiento de éstos genera una calificación, y de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes, la entidad publica la lista de admitidos y no admitidos.

En el caso específico de las pruebas médicas, la Unión Temporal INPEC fue el ente contratado para su realización. Los aspirantes fueron admitidos o rechazados de acuerdo al cumplimiento o no de las aptitudes médicas, físicas y psicológicas exigidas en la Resolución No. 000305 de 2012 del INPEC para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que éste se desarrolló de acuerdo lo establecido en las disposiciones regulatorias, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, cumpliéndose así el segundo ítem.

Por último, el criterio por el cual la entidad accionada eliminó al actor del proceso de selección se encuentra regulado en el apartado 1. del profesiograma atrás citado, avalado por la Resolución 0305 de 2012, emitida por el INPEC, y en el cual se estableció como rango de estatura para ser admitido en el concurso estar entre 1,66 y 1,95.

Considera la Sala, del análisis del contenido del profesiograma, que sí está justificado objetivamente el requisito, pues en este caso el INPEC optó por exigir el criterio más razonable dentro del ámbito de discrecionalidad que le asiste para determinar que esa estatura es la adecuada y es el de tomar el promedio mínimo de estatura para los colombianos, consignado en el estudio arriba citado.

Debe acotar la Sala que el INPEC tiene una facultad discrecional para determinar cuáles son los criterios objetivos de selección en los concursos de méritos para los cuales convoque a los ciudadanos, de acuerdo a la conveniencia y necesidad del servicio que se requiera, pues: “El ejercicio de la potestad discrecional permite una pluralidad de soluciones justas o, en otros términos, optar entre alternativas que sean igualmente justas desde la perspectiva del Derecho.

(…) La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, entre indiferentes jurídicos porque la distinción, es decir, la decisión, se funda en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos) no incluidos en la ley y sometidos al juicio subjetivo de la Administración”. Y la solución que para esta convocatoria, la Administración en cabeza del INPEC encontró más justa, fue la de fijar el rango de estatura entre 1,66 y 1,95, habida consideración de que aún cuando dijera el Tribunal que no todas las funciones del empleo convocado son de control del orden y disciplina, es claro y se consignó en el Acuerdo 168 que el propósito del mismo es el de: “Mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de tratamiento integral, en los establecimientos de reclusión, la custodia y vigilancia de los internos, la protección de sus derechos fundamentales y en general asegurar el normal desarrollo de las actividades en los Establecimientos de reclusión.” De lo anterior, colige la Sala que es razonable exigir el requisito de estatura mínima o máxima, en caso contrario, un dragoneante podría no desempeñar bien su labor y recuérdese que lo que se pretende con los concursos de méritos es que las personas más idóneas brinden su fuerza de trabajo a la administración en pro de mejorar los servicios que ofrece, en este caso, a la población carcelaria.

Si se avalara el argumento del Juez Colegiado de admitir a quien tenga una estatura inferior y que éste desempeñe funciones ajenas al cargo convocado, eso constituiría una presunción de discriminación y una afrenta al principio de igualdad material que debe propugnar el Estado social de derecho, pues una situación así variaría las reglas del concurso haciéndolas selectivas, en desmedro de las necesidades actuales del INPEC, es decir, reclutar a quienes puedan desempeñarse como dragoneantes con la misión funcional que ese cargo acarrea.

Piénsese por ejemplo, si al ocurrir un motín dentro de un Establecimiento Carcelario se prescindiera de quienes no cumplen el requisito aludido, porque se dispuso que llevaran a cabo funciones administrativas y no las de garantizar el orden y la disciplina, propias de un dragoneante; esa situación va en desmedro de las necesidades de la administración. Por lo tanto, debe la Sala variar el criterio decantado en el fallo de tutela de 12 de mayo de 2009, pues allí se evidenció que el INPEC al exigir una estatura mínima, lo hizo con base en un argumento subjetivo, que consistía en el impacto que imprimía una menor estatura del dragoneante frente a la población carcelaria, cuando lo cierto es que partió de un presupuesto carente de demostración. En este caso la CNSC expuso objetivamente el por qué el aspirante fue excluido del concurso de méritos por no cumplir un requisito que desde el inicio fue dado a conocer, más exactamente en el Acuerdo 168 de 2012, que reglamentó los requisitos de la convocatoria, entre ellos, el de la estatura cuestionado por el actor y que soportó en los estudios poblacionales contenidos en el profesiograma, atrás citados.

El acceso a cargos públicos mediante concurso de méritos “cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado (…).” (Resalta la Sala).

En este caso, los requisitos exigidos en el cargo convocado responden a una necesidad de la administración, en pro de su eficiencia, lo que descarta la afectación de los derechos fundamentales del accionante. Por ende, la Sala revocará el fallo que concedió el amparo deprecado y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda de tutela.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que amparó los derechos fundamentales de JORGE ANDRÉS BEDOYA ACEVEDO y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Recuerda la Sala que el accionante cuestiona el haber sido excluido por su estatura y en el expediente no se constata que la “obesidad” haya sido la causa que generó la controversia, por lo que se desconoce ese argumento esgrimido por el demandado a folio 158 del expediente. � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T – 052 de 2009 � Folio 39 del cuaderno original. � Fuente: http://www.cnsc.gov.co/docs/Anexo_Nº5_JUSTIFICACION_INHABILIDADES_MEDICAS_DRAGONEANTE.pdf [Página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que contiene el anexo con el profesiograma aludido] � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Radicación de tutela 65231. � Ver T-045 de 2011. � En ese sentido, ver T-463 de 1996, entre otras. � Numeral h) del artículo 10º de la Convocatoria. � García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo.

Editorial Civitas, Madrid, 2002, págs. 460 - 461. � Artículo 11 del Acuerdo 168 de 2012. � Radicación 42041. � Sentencia C- 279 de 2007 1 22 _1139985127.doc