República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 65308 CARLOS EDUARDO RUANO GÓMEZ IMPUGNACIÓN PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 65308 CARLOS EDUARDO RUANO GÓMEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 75 Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, contra el fallo proferido el 25 de enero de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través del cual amparó los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y de igualdad de CARLOS EDUARDO RUANO GÓMEZ, presuntamente vulnerados por la entidad impugnante y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

ANTECEDENTES

1. CARLOS EDUARDO RUANO GÓMEZ se inscribió al proceso de selección para suplir cargos de dragoneantes del INPEC, creado mediante Acuerdo No. 168 de 2006, superando las etapas iniciales del mismo. 2. En la “ Fase de Examen Médico Oftalmológico ”, aduce el accionante que luego de que el especialista encontrara su estado visual en óptimas condiciones, al momento de notificarse de los resultados, la calificación fue NO APTO, por “ametropía no corregida”, sin dar mayor información al respecto.

Tras su inconformidad, presentó la correspondiente reclamación en los términos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3. Indicó el actor que la Unión Temporal INPEC (entidad encargada de realizar el examen médico a los aspirantes), señaló que el examen se realizó en observancia de las “ inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305 de febrero 6 de 2012, proferida por el INPEC ” y del Profesiograma. 4.

Aseguró que un nuevo diagnóstico médico visual de carácter particular, realizado por la Fundación Oftalmológica Vejarano, confirmó su estado de sanidad visual, por lo que considera que la negativa del INPEC, para continuar en el proceso de selección, vulnera sus derechos fundamentales de acceder a cargos públicos, libertad de profesión u oficio y de igualdad. 5.

Por lo anterior solicita el accionante, a través del amparo, tener en cuenta la valoración visual realizada en la Fundación Oftalmológica Vejarano, con la finalidad de ser reintegrado al proceso de selección, y continuar con las pruebas restantes, para que en el evento de ser aprobadas y cumplir los demás requisitos sea incluido en la lista de elegibles.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 25 de enero de 2013, mediante la cual amparó los derechos fundamentales invocados por el actor, pues luego de considerar la existencia de otros medios de defensa judicial, examinó a fondo la procedencia excepcional del amparo contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos.

Argumentó la prosperidad de la acción constitucional como mecanismo transitorio, atendiendo a que el proceso de selección se encuentra en desarrollo y sus términos son improrrogables, siendo que la vía contencioso administrativa no resulta expedita para asegurar de forma efectiva los derechos del actor y evitar un perjuicio irremediable. Consideró que el examen practicado por la CNSC no reviste la suficiente fuerza probatoria, pues no establece una descripción específica y detallada del padecimiento de RUANO GÓMEZ, “ teniendo en cuenta que, de conformidad con el concepto médico científico en cita, existen tres clases de ametropías, limitándose a imponer una calificación de NO APTO, con base en un escueto diagnóstico de Ametropía no Corregida, sin ofrecer mayores datos acerca de ésta ”.

Indicó que al no haber un criterio de distinción razonable entre el diagnóstico realizado por la Unión Temporal INPEC, y la valoración médica particular especializada allegada por el accionante, los cuales son evidentemente contrarios, para garantizar los derechos invocados, con el objetivo de establecer el verdadero estado de salud visual de CARLOS EDUARDO RUANO GÓMEZ, y como medida de protección efectiva, ordenó “una nueva valoración oftálmica al precitado, para cuyo efecto deberá designar un tercero Clínica Especializada o Profesional Especialista en Oftalmología, a fin de que, una vez realizado el nuevo examen ocular, determine en forma definitiva si padece de la patología de Ametropía, no corregida que le fuera diagnosticada por la Unión Temporal INPEC, y en el evento de ser así, aclare el tipo y la severidad de la patología ”.

A petición del CNSC, dicha decisión fue aclarada el 5 de febrero de 2013, en el sentido de que los términos, condiciones y circunstancias de la nueva valoración médica deben realizarse por un profesional idóneo en la materia que determine bajo qué especificaciones o métodos debe realizarse el examen, pues no es el juez constitucional el encargado de realizar tales precisiones.

LA IMPUGNACIÓN Notificada de la anterior providencia, la CNSC la impugnó, argumentando que el Tribunal a quo desconoció el principio de subsidiariedad de la acción constitucional, pues el actor cuenta con los medios judiciales establecidos en la jurisdicción contenciosa administrativa para hacer valer sus derechos, tales como las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Recalcó que las especificaciones para la prueba médica de aptitud fueron previamente señaladas en la Resolución No. 305 de 2012 como en el respectivo Profesiograma dado a conocer a cada uno de los aspirantes en la Convocatoria 132 de 2012, siendo ésta la única prueba válida dentro del proceso de selección; de lo contrario, se vulnerarían las condiciones de igualdad y transparencia a los demás aspirantes.

Sostuvo que el accionante, al momento de inscribirse en el concurso de méritos, se sometió al cumplimiento de las normas que regulan el proceso de selección, pues las etapas de éste son preclusivas, por lo cual no es posible revivir términos mediante la acción de tutela. Por último, solicitó revocar la decisión impugnada, para que en su lugar se niegue la acción de tutela al ser manifiestamente improcedente.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Popayán. 1. Debido proceso en las actuaciones administrativas Es el debido proceso el punto de partida de las actuaciones judiciales y administrativas, tal como lo consagra el artículo 29 de la Constitución Política, lo que conlleva el respeto por las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico, asegurando el acatamiento de las etapas y procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten contrarios al ordenamiento superior.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional sostiene que “(…) el derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio (…)”.

Ahora bien, la administración no está exenta de desconocer algún procedimiento previamente establecido al expedir una actuación o acto, lo que implicaría la vulneración del debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto algunos medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que han sido afectados. 2.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos La existencia de otro mecanismo judicial idóneo para la defensa del derecho comprometido desplaza la acción de tutela. Esa es la regla general para activar el mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, pues sólo a falta de otro medio judicial de defensa o ante la ineficacia del que en abstracto pudiese existir procede la acción constitucional.

Evento este último en el que se adelanta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. El instrumento de protección constitucional no fue diseñado con la finalidad de usurpar las competencias propias del juez ordinario, pues se limita al examen y verificación del acto (administrativo o judicial) por el cual se presume son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Sin embargo, y en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”, siempre, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, inminente, urgente, grave e impostergable. 3.

Caso concreto Consideró el Tribunal que “ (i) el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos ”.

Posición que desde ya advierte la Sala, se ajusta al asunto. Veamos: CARLOS EDUARDO RUANO GÓMEZ, inscrito en la Convocatoria No. 132 de 2012, hecha por la CNSC para proveer cargos de Dragoneantes - INPEC, luego de superar la Fase I de las etapas establecidas en el artículo 5º numeral 4, 4.2 de dicha Convocatoria, y de serle practicado el examen médico previsto en el artículo 10, literal h) ibídem para el ingreso al concurso (prueba determinada en la Resolución No. 0305 de 2012 y en los Anexos 1, 2, 3, 4 y 5, contentivo tanto del Profesiograma, como de la lista de inhabilidades médicas y su justificación), fue excluido del mismo, al ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada, tras hallarse una “ametropía no corregida”.

Decisión que le fue notificada a través de la página web de la CNSC, contra la cual el actor interpuso la reclamación prevista para el efecto. La CNSC reiteró la negativa de reintegrar al proceso de selección al accionante, por incurrir en la inhabilidad contemplada en el aparte 16.3.5 del Anexo 5 de la Resolución No. 0305 de 2012, en la cual se establece la “ametropía”, como causal de exclusión pues le restringe el manejo de herramientas y la capacidad de desplazamiento.

Cierto es que el accionante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar, ya sea la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de un acto administrativo de carácter particular. Sin embargo, no es éste el medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante, pues el procedimiento ordinario establece unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental de acceso a cargos públicos de accionante.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (…)”.

Obsérvese que de conformidad con el resultado del examen oftalmológico realizado por la CNSC sólo se le informó al actor de su afección, incumpliendo con el requisito establecido en el Apartado 16.3.5 del Anexo 5, avalado por la Resolución 305 de 2012 emitida por el INPEC, en la que se determinó: “ 16.3.5 Ametropía: Definición: ”Defecto óptico producido por un error de refracción. Las principales ametropías son miopía, astigmatismo e hipermetropía; que se pueden corregir en algunas ocasiones con el uso de lentes o con cirugía refractiva.

Causas ”En la miopía en (sic) ojo es más alargado, en la hipermetropía el ojo es más corto y en el astigmatismo la curvatura del ojo es irregular. Fisiopatología ”Las principales ametropías son miopía (la imagen se enfoca por delante de la retina), astigmatismo (alteración en el enfoque tanto cercano como lejano), hipermetropía (la imagen se enfoca por detrás de la retina) Manifestaciones clínicas ”Visión borrosa, fatiga visual, alteración en la visión de profundidad.

La agudeza visual cercana y lejana mayor de 20/50 en uno o ambos ojos, sin corrección, produce una pérdida de funcionalidad visual del 25%. Una visión inferior a 20/200 es considerada ceguera legal. Inhabilidades ocupacionales ”Para fijar la inhabilidad según cargo, se tendrá en cuenta el tipo y severidad de la ametropía (Ver justificación de la inhabilidad).

Justificación de la inhabilidad ”Al presentar una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad. Tienen restricción para manejo de herramientas, equipos, conducir vehículos. Disminuye la capacidad para desplazarse en una forma eficaz en su entorno si no se usa la corrección visual adecuada.” ( Subrayado fuera de texto ) Por lo tanto, era obligación de la administración justificar la inhabilidad médica, siendo que no cualquier discapacidad visual puede ser excluyente en un concurso de méritos, pues para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe ser razonable y proporcional.

La motivación de las providencias o actos administrativos en los que se resuelven o deciden aspectos sustanciales es un elemento esencial del debido proceso, pues solo por esta vía los afectados pueden controvertirlas y lograr su revocación si es del caso. Por consiguiente, asi las reglas de la Convocatoria mencionada no incluyeran una disposición o precepto que disponga el deber de exponer las razones por las cuales el estado visual oftalmológico de una persona no es apto para aspirar al cargo, lo anterior, desde el punto de vista constitucional, no sería suficiente para concluir que no existe la obligación por parte de las autoridades de motivar de manera suficiente la exclusión por inhabilidad médica.

Esta Sala comparte la posición de la primera instancia, respecto de que la exclusión del actor se origina en una razón subjetiva, no determinante y sin fuerza probatoria, que no fija criterios de índole objetiva para establecer el real grado de afectación a la salud que sufre el peticionario, más cuando éste aportó una valoración de carácter particular en la cual el diagnóstico es el correspondiente a una persona saludable.

Así, ante la eventualidad de un perjuicio irremediable al derecho de acceso a cargos públicos del actor (derivado de la referida vulneración al debido proceso) y para garantizar una inmediata protección a los derechos que le asisten, esta Sala confirmará el fallo de 25 de enero de 2013, proferido por el Tribunal Superior de Popayán, por las razones ya anotadas.

En observancia de los principios de igualdad y trasparencia que se predican de los concursos de méritos, esta Sala aclara el numeral “ SEGUNDO” de la parte resolutiva de la providencia recurrida, en el cual ordena a la CNSC que “(…) proceda a llevar a cabo una nueva valoración oftálmica al precitado, para cuyo efecto deberá designar a un tercero Clínica Especializada o Profesional Especialista en Oftalmología, a fin de que, una vez realizado el nuevo examen ocular, determine en forma definitiva si padece de la patología de Ametropía no corregida que le fuera diagnosticada por la Unión Temporal INPEC, y en el evento de ser así, aclare el tipo y severidad de la patología”, en el sentido de que la accionada deberá garantizar que en iguales condiciones en que fue realizado el primer examen por la Unión Temporal INPEC, se proceda a diagnosticar el estado de salud oftalmológico de CARLOS EDUARDO RUANO GÓMEZ, estableciendo específicamente el diagnóstico no solo de la presunta “ametropía no corregida”, sino también de los demás resultados obtenidos.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la providencia impugnada por las razones expuestas, aclarando que la CNSC deberá garantizar que en iguales condiciones en que fue realizado el primer examen por la Unión Temporal INPEC, se proceda a diagnosticar el estado de salud oftalmológico de CARLOS EDUARDO RUANO GÓMEZ, estableciendo específicamente el análisis no solo de la presunta “ametropía no corregida”, sino también de los demás resultados obtenidos. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-571 de 27 de mayo de 2005 Corte Constitucional. � Ver radicado de esta Corporación No. 65231 de19 de febrero de 2013. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. �Consultar el siguiente link: http://www.cnsc.gov.co/docs/Anexo_N%C2%BA5_JUSTIFICACION_INHABILIDADES_MEDICAS_DRAGONEANTE.pdf � Ver T-045 de 2011.

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