CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 061 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO, contra la sentencia adoptada el 18 de enero del presente año por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Santiago de Cali, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, la Fiscalía 50 Seccional de Cali mediante resolución del 27 de julio de 2012 profirió medida de aseguramiento, resolución de acusación entre otras decisiones contra el accionante GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO por el delito de abuso de confianza calificado en cuantía de $1.005.131,869, decisión impugnada por el defensor y confirmada por la Fiscalía 8ª delegada ante el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial en auto del 11 de septiembre del mismo año. Correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito adelantar el juicio, razón por la cual dentro del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el defensor del accionante deprecó la nulidad desde la resolución de acusación o del cierre de investigación al considerarla anfibológica y al no haberse definido previamente la situación jurídica del actor; demás de solicitudes probatorias; pretensiones que fueron resueltas en la audiencia preparatoria celebrada el 6 de diciembre de 2012, en la cual indicó el despacho, que la nulidad invocada la difería para ser resuelta en la sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 410 ibídem, en tanto decretó y negó algunas pruebas.

El defensor del accionante interpuso recurso de apelación contra la decidido por el despacho; impugnación que conforme al artículo 193 ibídem fue concedida en el efecto diferido ante el superior frente a las pruebas negadas y respecto de definir la nulidad a la sentencia no concedió el recurso por improcedente al tenor de lo dispuesto por el artículo 410 del C.P.P. En medio del trámite anterior GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO acude por intermedio de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar que al no resolver la nulidad en la audiencia preparatoria y no conceder el recurso de apelación se incurre en una clara vía de hecho que conlleva la violación flagrante de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, acceso a la administración de justicia, doble instancia, contradicción y libertad entre otros.

En sustento del amparo invocado refiere el actor que de la decisión emitida por el despacho judicial accionado emerge diáfanamente la violación a las garantías al realizar una interpretación equivocada del artículo 410 del Código de Procedimiento Penal cuando debió aplicar el artículo 401 ibídem, en virtud que la nulidad pretendida es dejar sin efectos lo actuado desde la resolución de acusación o desde el cierre de la investigación lo que produciría indirectamente la libertad del procesado, razón por la cual no puede diferirse la nulidad hasta la emisión de la sentencia, más aun cuando lo que se pretende es conocer los fundamentos fácticos - jurídicos por los que debe ser juzgado, el juez competente y la prescripción. Refiere además, que la decisión adoptada por el despacho demandado no está envestida de una mínima motivación para hacer viable la impugnación, como tampoco cumple con las exigencias del artículo 171 de señalar los recursos que contra la misma procedían, razón por la cual el defensor impugnó la decisión pensando que se trataba de un interlocutorio, sin que se le haya dado la oportunidad de corregir el acto, sino que automáticamente fue declarado improcedente el recurso.

Solicita así al juez de tutela la protección para los derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se disponga la nulidad de la audiencia preparatoria para que se resuelva la nulidad invocada oportunamente. EL FALLO DE TUTELA Lo profirió la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Santiago de Cali el 18 de enero de 2013 declarando la improcedencia de la acción, tras advertir que (i) no se agotaron los medios de defensa judicial previstos por el ordenamiento procesal que regula el asunto, en tanto la decisión adoptada por el funcionario judicial demandado era susceptible del recurso de reposición o el de queja los que no fueron activados oportunamente;

(ii) no se configura causal de procedibilidad que haga viable la acción constitucional contra la decisión atacada y (iii) porque al encontrarse en trámite el juicio, el actor cuenta con la posibilidad de exponer sus desacuerdos en relación con actuaciones que involucran el debido proceso y el derecho de defensa. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santiago de Calí sin presentar argumentos del disenso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Santiago de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el accionante, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en la fase del juicio, pues ciertamente el accionante cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos, entre los cuales están la posibilidad de impetrar nulidades frente a la vulneración de garantías o derechos fundamentales, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en caso de que resulte desfavorable a sus intereses e incluso el extraordinario de casación, si la inconformidad continúa. Así entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente.

De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en los procesos judiciales, de ahí que la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable cuya demostración no puede suplirse por suposiciones o conjeturas, en virtud que la privación de la libertad proviene de una orden judicial legitima.

Al margen de lo anterior ha de decirse en torno a la decisión reprobada por el accionante, en cuanto dispuso diferir la resolución de nulidad presentada oportunamente al momento de emitirse la sentencia, aparece que el despacho accionado en ejercicio de su autonomía motivó su decisión de cara a la normatividad que rige la materia -artículo 410 de la Ley 600 de 2000-, siendo así, tal argumentación no compete en principio controvertirla al juez de tutela, mucho más cuando ella no se refleja como producto de la arbitrariedad o capricho que permita descalificarla, sino por el contrario, responde a la interpretación razonable de los principios que orientan el proceso penal, sin que al respecto se logre demostrar algún yerro superlativo que indique la necesidad de intervenir en modo inmediato para restaurar la vigencia de alguna garantía fundamental, menos aun cuando el accionante y defensor desecharon la oportunidad de utilizar el medio de impugnación que el mismo precepto legal contempla al indicar que “ La determinación de diferir la adoptará mediante auto de sustanciación contra la cual procede el recurso de reposición”, escenario para controvertir la presunta interpretación equivocada que realizaba el operador judicial de los preceptos legales que confronta el apoderado del accionante Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de segunda instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. De modo que se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992.