CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 65298 República de Colombia FREDY ANTONIO ORTEGA ORTEGA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 65298 República de Colombia FREDY ANTONIO ORTEGA ORTEGA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 052 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la apoderada de FREDY ANTONIO ORTEGA ORTEGA, en contra de la sentencia de tutela proferida el 28 de enero de 2013 por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y vida, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. FREDY ANTONIO ORTEGA ORTEGA el 5 de julio de 2012 fue condenado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, portes o municiones a la pena principal de 81 meses de prisión. No le fue concedido el subrogado de la condena de ejecución condicional, ni la prisión domiciliaria. 2.

De la ejecución de la pena conoce el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, donde mediante proveído del 17 de enero de 2013 se negó al sentenciado la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria como padre cabeza de familia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La apoderada de FREDY ANTONIO ORTEGA ORTEGA, tras aludir a la sentencia condenatoria proferida en contra de su defendido, manifestó su inconformidad con la negativa de la autoridad accionada en sustituirle la pena de prisión por domiciliaria, a través del auto calendado 28 de noviembre de 2012, porque desconoce el hecho de que aquel es padre cabeza de familia.

Señaló que el ejecutor se abstiene de estudiar aquella solicitud, bajo el argumento de que su representado no tiene hijos propios y, por ende, no reúne tal condición. Decisión que, agregó, además se emitió cuando la administración de justicia se hallaba paralizada y por auto de sustanciación, que no admite recurso alguno. Por lo anterior, solicitó amparar los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, revocar la providencia en cuestión y, en su lugar, conceder a su defendido la prisión domiciliaria.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 15 de enero de 2013, el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a la autoridad judicial accionada. 2. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad en su respuesta señaló que, efectivamente, por auto del 28 de noviembre de 2012 ese despacho se abstuvo de estudiar la solicitud de sustitución de la pena de prisión por domiciliaria como padre cabeza de familia a FREDY ANTONIO ORTEGA ORTEGA por cuanto no tiene hijos propios, sin que su representante manifestara inconformidad alguna con la forma cómo se emitió dicha determinación; empero, ante el desconcierto expresado a través del presente trámite, mediante decisión interlocutoria del 17 de enero último de nuevo se pronuncia el juzgado, mantiene dicha determinación, e indica la procedencia de los recursos de reposición y apelación. 3.

El juez colegiado de instancia negó la tutela solicitada. De la respuesta suministrada por el juzgado accionado concluyó que la pretensión objeto de censura ya fue objeto de pronunciamiento, por lo que el actor no puede por vía de tutela controvertirla, sino a través de los recursos legales. 4. La apoderada del accionante impugnó el fallo.

En sustento de su disenso señaló que no ha sido notificada del contenido del auto calendado 17 de enero de 2012, por medio del cual se niega la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria a su defendido. Resaltó su inconformidad con dicha determinación, pues si bien dos menores no son hijos suyos, el beneficio se reclama en favor del descendiente que está por nacer y que demanda su apoyo moral, afectivo y económico; además, debe tenerse en cuenta la especial protección que debe recibir su pareja por razón de su embarazo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La apoderada de FREDY ANTONIO ORTEGA ORTEGA pretende se ordene a la autoridad accionada revocar la providencia adoptada el pasado 28 de noviembre y, en su lugar, conceder a su defendido la sustitución de la prisión intramular por domiciliaria; ello por cuanto la aludida determinación se emitió cuando la administración de justicia se hallaba en paro y por auto de sustanciación, que no admite recurso alguno. De la información suministrada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta se establece que, en efecto, a través del proveído en cuestión se resolvió en forma negativa la sustitución demandada por auto de sustanciación que no era susceptible de ser controvertido; no obstante, y ante la inconformidad revelada por la parte actora dentro de la presente acción constitucional, de nuevo el juzgado ejecutor se pronuncia sobre el beneficio reclamado por la apoderada del sentenciado.

La anterior determinación la adopta a través de decisión interlocutoria, susceptible de ser controvertida a través de los recursos ordinarios de reposición y apelación. Si lo anterior es así, como en efecto lo es, es claro que durante el trámite constitucional, la autoridad accionada superó la omisión que originó la inconformidad de la demandante, esto es, se pronunció a través de un auto interlocutorio susceptible de ser atacado por los medios legales.

Por tanto, debe concluirse que se está en presencia del fenómeno conocido como “ hecho superado ”, evento que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, al tenor de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. Lo anterior, porque en virtud de esa situación procesal, cualquier pronunciamiento del juez constitucional en este momento carecería de objeto al desaparecer la razón de ser del instituto, cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados en la demanda.

En relación con este aspecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “Tal como ha sido reiterado en múltiples oportunidades por esta Corte, existe hecho superado cuando cesa la acción u omisión impugnada de una autoridad pública o un particular, tornando improcedente la acción impetrada, porque no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer.

Al respecto ha señalado: En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela.

De ésta manera considerando que el hecho generador de la interposición de la acción de tutela no existe, es claro que ésta ha perdido su eficacia e inmediatez.”. Sin perjuicio de lo anterior, y como quiera que la censora en el escrito de impugnación expresó desconocer la providencia adoptada el pasado 17 de enero, la Sala en guarda de las garantías fundamentales de defensa y contradicción ordenará al juzgado accionado que, en caso de no haber efectuado la notificación de su contenido, proceda a ello, en forma inmediata.

En consecuencia, adicionará el fallo del a quo en tal sentido. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo que negó por improcedente la presente acción de tutela, con la adición atrás expuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. ADICIONAR el fallo de primera instancia en el sentido de ordenar al juzgado accionado que, en caso de no haber efectuado la notificación del contenido del auto calendado 17 de enero de 2013, proceda a ello, en forma inmediata. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 39 a 42 cuaderno primera instancia � Corte Constitucional, Sentencia T - 519 de 1992. � Corte Constitucional, Sentencia T – 201 de 2004.

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