CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación N° 65.293 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación N° 65.293 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 50 Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil trece.
Decide la Sala la impugnación presentada por Hernán Albarracín Rojas, contra el fallo de tutela del 30 de enero de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio del cual negó la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, supuestamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, y la Unión Temporal INPEC.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Actuando en nombre propio, Hernán Albarracín Rojas acudió a la acción de tutela en contra de las entidades atrás referidas, por cuanto fue excluido del proceso de selección para el cargo de dragoneante, en el marco del concurso público de meritos N° 168 de 2012. En su criterio, la CNSC actuó arbitrariamente; pues lo declaró carente de aptitud para el ejercicio del cargo por padecer una supuesta escoliosis de 10 grados, pese a que, sostiene, un especialista particular le diagnosticó una desviación de columna de apenas 3 grados.
De otro lado, afirma que, no obstante haber presentado la correspondiente reclamación administrativa, la Unión Temporal INPEC confirmó su determinación, desconociendo el derecho a la igualdad, en relación con la decisión adoptada en un asunto similar. En consecuencia, pretende que por vía de la acción de tutela se disponga la realización de un nuevo examen que, en el evento de resultar favorable, lo habilite para continuar en el concurso.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta negó el amparo solicitado. En sustento de su determinación, expuso que la acción de tutela es improcedente para controvertir los actos administrativos reglamentarios del respectivo concurso de méritos, los cuales, en cu criterio, pueden demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En todo caso, resalta, no es dable predicar que las entidades demandadas actuaron arbitrariamente, pues la cuestionada determinación, a su modo de ver, se ajusta al profesiograma establecido por el INPEC. LA IMPUGNACIÓN A fin de lograr la revocatoria del fallo, el accionante alega que su reproche no se dirige a la reglamentación administrativa del concurso, sino al resultado del examen con base en el cual se determinó su carencia de aptitud para el ejercicio del cargo al cual aspira.
Además, insiste en la conculcación de su derecho a la igualdad, con referencia al caso del participante Julio César Chacón Gómez, a quien, dice, se le practicó una segunda valoración médica. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.
Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 2. Ahora, conforme a lo previsto en el art. 86 de la Constitución, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Por su parte, el art. 29 ídem preceptúa que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. De otro lado, a voces del art. 125 ídem, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
En consonancia con ese cometido constitucional, el art. 30 de la Ley 909 de 2004 establece que los concursos o procesos de selección serán adelantados por la CNSC, a través de contratos o convenios interadministrativos suscritos con entidades acreditadas por ella para tal fin. En ese contexto, mediante el Acuerdo N° 168 del 21 de febrero de 2012, la CNSC convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de dragoneante (código N° 4114 - grado 11) en el INPEC.
El proceso de selección, acorde con lo dispuesto en el art. 5° ídem, se compone de las siguientes etapas: i) convocatoria y divulgación; ii) inscripción; iii) verificación de requisitos mínimos; iv) concurso –integrado, a su vez, por análisis de antecedentes, examen de aptitud, prueba de personalidad y examen médico para ingreso al curso --; v) cursos de formación y vi) período de prueba.
Dentro de la normatividad que rige el concurso, señala el art. 7° ídem, se encuentran, entre otras disposiciones, la Resolución N° 305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC, a través de la cual se adoptan el profesiograma y el perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
La presentación del examen médico, como lo indica el art. 36 ídem, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo para ingresar al curso. Ahora bien, respecto a la importancia y los efectos del resultado del examen médico, el art. 38 ibídem dispone: Con los exámenes médicos practicados a cada aspirante que supere el concurso, se analizará la aptitud médica y psicofísica, entendida esta última como la capacidad mental y física general que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio.
La capacidad física es la compatibilidad adecuada, evaluada por el médico examinador, entre el profesiograma psicofísico para una función específica y el conjunto de cualidades y condiciones físicas del aspirante a dicha función. Esta capacidad en cada aspirante citado a practicarse exámenes médicos se evaluará por medio de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma adoptado por el INPEC: a) la historia clínica ocupacional, con énfasis en el sistema neurológico y osteo-muscular, b) la ficha de evaluación de la carga física y c) la ficha de evaluación osteo-muscular.
Todos los exámenes médicos a practicar a cada participante del proceso de selección que haya superado el concurso y en cumplimiento del profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, serán pagados a costa del aspirante, de acuerdo a los precios establecidos para esos servicios. La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO y NO APTO.
El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado apto. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del programa de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente.
Los exámenes médicos practicados a cada aspirante no son una prueba de la Convocatoria, sino que constituyen un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de reclamaciones, tendrá carácter definitivo. El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en exámenes médicos será excluido del proceso de selección en esa instancia. Cabe precisar, por último, que conforme al art. 41 del mencionado Acuerdo, las reclamaciones de los aspirantes con concepto de NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentadas ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos días siguientes a la publicación de resultados.
La reclamación será decidida y comunicada a través de la página web de la CNSC. Ante la decisión que resuelve la reclamación contra el resultado del examen médico no procede ningún recurso. 3. En el presente caso, habiendo superado las fases previas del concurso, Hernán Albarracín Rojas se presentó a examen médico, cuya calificación fue de NO APTO.
Ello, en la medida en que la inhabilidad de escoliosis >10° figura en el profesiograma adoptado por el INPEC para el empleo de dragoneante (fol. 53). Al respecto, se advierte que el demandante fue examinado por el médico radiólogo Ricardo Alfredo Lamus Becerra, quien diagnosticó que el demandante presenta imbalance pélvico del miembro inferior derecho de 8 mm. y curva escoliótica dorsolumbar de convexidad izquierda de 12 grados (fol. 98).
Inconforme con tal concepto médico, el actor presentó reclamación en contra de la determinación de excluirlo del concurso, efecto para el cual aportó un certificado emitido por el especialista en radiología Jorge Mendoza, quien lo atendió en consulta particular, conforme con el cual se observa mínima escoliosis de 3 grados (fols. 9, 14 y 15).
En respuesta al reclamo del accionante, el doctor Juan Carlos Angel Henao, especialista en salud ocupacional de la Unión Temporal INPEC, confirmó la calificación de NO APTO (fols. 10-13). Para tal efecto, luego de aludir a la normatividad que gobierna el concurso de méritos, expuso los siguientes argumentos: i) el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades regladas en la Resolución N° 305 de 2012 del INPEC, que para el caso particular incluye a la escoliosis como inhabilidad médica para el empleo de dragoneante; ii) el profesiograma constituye el documento técnico en donde se definen las tareas, particularidades físicas y ambientales para el desempeño del empleo y iii) “por lo anterior, se pudo constatar que el concepto médico emitido por la Unión Temporal INPEC responde estrictamente a los lineamientos médicos definidos en la Resolución N° 305 de 2012”.
Importa destacar que, según el aludido profesiograma, aportado por el apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fols. 93-94), “la escoliosis es la desviación lateral de la columna vertebral, asociada a rotación de los cuerpos vertebrales y alteración estructural de ellos. Dicha desviación lateral debe tener una magnitud mínima de 10°.
Cinco por ciento de la población tiene 5° de desviación lateral, lo que se considera normal ”. 4. Bajo tales premisas normativas y fácticas, como se expondrá, es plausible la vulneración del debido proceso administrativo. En efecto, la normatividad que regula el mencionado concurso de méritos prevé la posibilidad de interponer, por una sola vez, reclamación contra los conceptos médicos sobre NO APTITUD.
Ello supone, sin dudarlo, una resolución del reclamo suficientemente motivada y congruente con los argumentos invocados por el participante. Sin embargo, en el sub exámine, de ninguna manera se resolvió el cuestionamiento planteado por Hernán Albarracín en contra del diagnóstico médico. Pues, habiendo aquél allegado el concepto de un especialista en radiología, claramente divergente con el resultado del examen practicado por los galenos de la Unión Temporal INPEC, la respuesta a su reclamo nada dijo al respecto, sino que de manera elusiva e inatinente, dando por sentada la corrección de la primera valoración médica –que era la precisamente cuestionada con una base objetiva--, hizo referencia a la causal de inhabilidad establecida en el profesiograma –escoliosis > 10°--.
El accionante, valga resaltar, nunca cuestionó que la escoliosis en ese grado constituya causal de inhabilidad, como erróneamente lo comprendió quien “resolvió” la reclamación. No. Su reproche se dirigió a probar que no padece dicha patología en tal magnitud, efecto para el cual, aportando una certificación médica al respecto, solicitó que se aclarara esa situación. Cierto es que, según la normativa del concurso, la calificación respectiva sólo puede emanar de los galenos contratados por la Unión Temporal INPEC, por lo que mal se podría calificar al actor a partir de la certificación emitida por el médico particular.
Empero, ello no implica que las autoridades del concurso estén facultadas para hacer abstracción de las pruebas aportadas por el demandante, indicativas de un posible error en la valoración de radiología, y ratificar, sin más, la exactitud de la primera valoración médica. Ante tal panorama fáctico se ofrecía necesaria una segunda y definitiva valoración médica, practicada por un radiólogo adscrito a la Unión Temporal INPEC, pero distinto al especialista que efectuó la primera valoración. O, en su defecto, debieron haberse puesto de presente razones científicas sobre la corrección del primer examen y la incorrección del concepto emitido por el galeno particular, sin que nada de ello hubiera tenido lugar.
No puede pasarse por alto que, en este caso, lo presentado por el accionante fue, materialmente, la objeción de un dictamen pericial. Así que, acudiendo a un razonamiento analógico en relación con el art. 238-6 del C.P.C., la solución más justa y respetuosa del debido proceso era decretar oficiosamente un último y definitivo examen con otro médico, a partir del cual se emita la calificación definitiva. 5.
En consecuencia, habiéndose vulnerado el debido proceso administrativo, la Sala habrá de revocar el fallo de primera instancia, para, en su lugar, acceder al amparo solicitado por el accionante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado. En su lugar, CONCEDER la tutela del derecho constitucional fundamental al debido proceso, en los términos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Unión Temporal INPEC que, dentro del término máximo de dos días, dispongan lo pertinente para la realización, por parte de un especialista distinto al doctor Ricardo Alfredo Lamus Becerra, del examen RX columna dorsolumbar a Hernán Albarracín Rojas, quien tendrá que sufragar los costos de la valoración médica, que tendrá carácter definitivo.
Obtenido el resultado respectivo, las autoridades demandadas habrán de emitir la calificación definitiva, sin superar el término de dos días. Si llegare a modificarse la calificación, en el sentido de declarar la aptitud médica del demandante, habrán de reembolsársele los costos derivados del nuevo examen médico.
TERCERO. ORDENAR a los demandados que, al término de los plazos concedidos, informen a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta sobre el cumplimiento de lo aquí dispuesto.
CUARTO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2