CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 070 Bogotá, D. C., seis (06) de marzo de dos mil trece (2013). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante MARLON MAURICIO ESTRADA GALEANO, contra la sentencia del 1º de febrero de 2013 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado 5º Penal del Circuito y 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: En audiencia de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia 29 de mayo de 2012, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor MARLON MAURICIO ESTRADA GALEANO a la pena principal de 48 meses de prisión por el delito de porte de estupefacientes.

En la parte resolutiva se dispuso que por prohibición objetiva de los artículos 38 (prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión) y 63 (suspensión condicional de la ejecución de la pena), el cumplimiento de la pena sería en establecimiento carcelario. Correspondió la vigilancia de la condena al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, despacho que a través de proveído de 12 de octubre de 2012, negó la solicitud de prisión domiciliaria.

Inconforme con dicha decisión, el condenado y su apoderada interpusieron recursos ordinarios, siendo declarados desiertos, el primero por falta de sustentación y el segundo porque se hizo de forma extemporánea. En tales condiciones, MARLON MAURICIO ESTRADA GALEANO acudió al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda la protección de los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso que considera vulnerados por los Juzgados 5º Penal del Circuito y 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el primero de estos, a partir de la negativa a concederle el subrogado de suspensión condicional de la pena en la sentencia y el segundo, por la providencia que negó la prisión domiciliaria.

Considera el accionante que ha debido concederse dicho beneficio, toda vez que acepto los cargos imputados por la Fiscalía desde la audiencia de formulación de imputación, así como carece de antecedentes penales de los que se infiera que es una persona proclive al delito o represente un peligro para la comunidad. Además, indica que es hombre cabeza de familia, pues su madre, con quien convivía al momento de su captura, depende económicamente de él. Finalmente, sostiene que el Juzgado 5º Penal del Circuito de Armenia al negar la suspensión condicional de la pena violó el derecho al debido proceso al desconocer el principio de favorabilidad.

En consecuencia, solicita que se deje sin efectos la sentencia de 29 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Armenia, así como la providencia de fecha 12 de octubre de 2012 emitida por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad para que en su lugar, se conceda la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el beneficio de la prisión domiciliaria.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia manifestó que la no concesión de la prisión domiciliaria fue notificada al recluso y a su apoderada, quienes interpusieron los recursos pertinentes, los cuales no prosperaron debido a que el primero no lo sustentó y el segundo, lo hizo de manera extemporánea.

A su vez, el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa misma ciudad indicó que ese despacho no es competente para resolver las solicitudes de libertad condicional ni de medidas sustitutivas de prisión que realice el condenado. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia con base en las evidencias de la actuación negó por improcedente el amparo, advirtiendo para ello que respecto de la sentencia condenatoria no se agotaron los recursos que estaban a su alcance.

Además no se cumple con el requisito de inmediatez pues el fallo fue proferido el 29 de mayo de 2012 y en todo caso han transcurrido 7 meses después del conocimiento del sentido de esa decisión por parte del señor ESTRADA GALEANO. En cuanto al auto interlocutorio proferido por el despacho ejecutor, consideró el a quo que si bien interpuso recurso de apelación, se abstuvo de sustentarlo y en sentido resulta improcedente acudir a la tutela por cuanto el interesado no agotó los recursos ordinarios con los que contaba para impugnar dicha decisión. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal a quo, retomando para ello los argumentos esbozados en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a los Juzgados 5º Penal del Circuito y 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene en primer lugar que el Juzgado 5º Penal del Circuito de Armenia en sentencia de 29 de mayo de 2012, condenó al accionante a la pena de 48 meses de prisión, tras hallarlo responsable del delito de porte de estupefacientes, sin acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni al sustitutivo de prisión domiciliaria por intramural, decisión que cobró ejecutoria sin que se agotaran los recursos ordinarios que prevé el legislador.

Asimismo, el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia mediante proveído interlocutorio del 12 de octubre último, resolvió no acceder a la solicitud de prisión domiciliaria que bajo la condición de persona cabeza de familia elevó el sentenciado MARLON MAURICIO ESTRADA GALEANO, decisión cuya impugnación fue declarada desierta por el Juez 5º al no haberse sustentado el recurso.

Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que el actor desechó agotar los recursos respecto de las decisiones a partir de las cuales considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó al accionante para solicitar su protección al interior de la actuación, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente el supuesto afectado desdeñó los medios de defensa judiciales que el legislador le ofrece, sin que de la actuación se desprenda que a MARLON MAURICIO ESTRADA GALEANO se le haya privado de la posibilidad que le confiere el ordenamiento procesal penal para interponer, directamente o a través de su apoderado, los recursos contra las decisiones reprobadas.

De modo que se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria