CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 65285 JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 65285 JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 061 Bogotá, D.C., febrero veintisiete (27) de dos mil trece (2013). 1.

VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por el ciudadano JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida el 4 de febrero del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y el acceso a un cargo público, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ se inscribió a la Convocatoria No. 132 de 2012, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 2.

Acto administrativo en el que se le puso de presente a los aspirantes que el proceso de selección se regiría de manera especial, entre otra normas, por la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios y la Resolución No. 000305 dictada el 6 de febrero de 2012 por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, por medio de la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el citado cargo.

Igualmente, se informó, entre otras cosas, que: “Será calificado NO APTO el espirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de con conformidad con el estatuto de contratación vigente.

(…) El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en exámenes médicos, será excluido del proceso de selección en esa instancia””. 3. Si bien es cierto, JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ presentó y aprobó las pruebas de aptitud y de personalidad, también lo es que al practicársele el examen médico por parte de los especialistas en Salud Ocupacional adscritos a la Unidad Temporal INPEC, fue calificado de “ NO APTO ” por: “Inhabilidad (es): Transtorno de la conducción eléctrica (Bloqueos y Hemibloqueos Completos e Incompletos)”. 4.

Inconforme el actor efectuó la respectiva reclamación, señalando que frente al: “…examen médico de electrocardiograma hecho por la Unión Temporal INPEC, por el cual salí NO APTO. El día 5 de diciembre realice nuevamente el mismo examen en la Clínica Unión Médica del Norte, donde los resultados arrojados fueron normales, en comparación a los realizados el día 14 de noviembre de 2012.

Autenticado por el Doctor Walter L. Borda P., con Tarjeta Profesional No.147885”. 5. El médico especialista en salud ocupacional de la Unión Temporal Inpec, en los términos establecidos en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012 resolvió las inquietudes planteadas por JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ y le hizo saber, entre otras cosas que: “…aceptar un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia, a la que está sometida la Convocatoria 132-2012, en tanto contradice sin dudas las reglas dentro de las cuales fue sustentado el concurso de méritos, tal como lo preceptúa el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la Convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligadas las partes, de manera que se convierten en reglas particulares obligatorias.

Adicionalmente, atendiendo su petición de revalorar los resultados de los exámenes médicos, me permito informarle que revisados dichos resultados, no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publicada. (…) Por todo lo considerado, se le ratifica el resultado obtenido de NO APTO en el examen médico…” 6. En vista de lo anterior, JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ acudió al Juez de tutela para que se le protegiera sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y el acceso a un cargo público, porque considera que está siendo objeto de discriminación, si se tiene en cuenta que el dictamen médico que presentó dentro de la oportunidad legal para sustentar su reclamo “rebate contundemente el dictamen médico emitido por médicos de la Unión Temporal INPEC” Motivo por el cual solicitó se revoque el acto administrativo que ordenó su exclusión del proceso para ingresar al curso de Dragoneante al INPEC y se tenga en cuenta “la prueba científica sobreviniente consistente en el resultado del nuevo examen médico, en que fue sustentada mi reclamación”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a la entidad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo.

2. SERGIO MEJÍA MEZA, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque como la queja del demandante está orientada a atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 132 de 2012, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

De otra parte, después de precisar las diferentes etapas por la cuales debía pasar el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante adscrito al INPEC, señaló que contrario a lo señalado por el actor, el resultado obtenido en el segundo examen que de manera particular se practicó, no podía llegar a ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la Convocatoria 132 de 2012, no era otro que el realizado por la entidad encargada para tal efecto, esto es, la Unión Temporal Inpec.

Situación que lo llevó a inferir que el examen médico practicado a los aspirantes se adelantó de conformidad con los protocolos médicos establecidos en la Resolución 00305 de 2012 del INPEC. Agregó que si la intención de la Convocatoria hubiese sido que los aspirantes aportaran certificación de aptitudes médicas, lo hubiese previsto, caso en el cual no se hubiere requerido el desarrollo de un proceso de contratación para el adelantamiento de esa etapa. 3.

La Coordinadora del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec” solicitó se declarara la falta de legitimación por pasiva respecto a esa entidad, porque el concurso de méritos a que hizo referencia el actor fue asumido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en tales, condiciones será esta última la llamada a subsanar o corregir en caso de haberse presentado algún error en la Convocatoria 132 de 2012.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá después de traer a colación las etapas señaladas en el Acuerdo 168 de 2012 y señalar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los términos de los concursos públicos de méritos celebrados por la administración para seleccionar sus servidores, constituyen reglas que vinculan a unos y otros, por ende, no pueden ser desconocidos durante el desarrollo del mismo, ni con posterioridad, resolvió negar el amparo solicitado por considerar que el demandante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como es acudir a la acción y nulidad y restablecimiento del derecho. 5.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ la recurrió y solicitó su revocatoria, señalando que “ me ratifico en la demanda de tutela para el amparo de mis derechos fundamentales ”, en consecuencia, se acceda a sus pretensiones. En esta oportunidad agregó copia del examen -electrocardiograma- practicado en la clínica Unión Médica del Norte.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo a través del cual lo excluyó del proceso de selección con ocasión al resultado de la valoración médica que lo declaró no apto en la Convocatoria 132 de 2012, a pesar de haber presentado un examen médico particular a través del cual “rebate contundentemente el dictamen médico emitido por médicos de la Unión Temporal INPEC ”. 4.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la entidad demandada haya quebrantado derecho fundamental alguno al actor, porque de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 168 de 2012, a través de la cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 5.

Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: “… la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.

En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación  y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. 6. Además, la Comisión Nacional del Servicio Civil al proferir el Acuerdo 168 de 2012 fue explicita en poner de presente que el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto a la aptitud médica y psicofísica del aspirante, sería el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin, que en este caso, correspondió a la Unión Temporal INPEC, y que en caso de ser calificado no apto, sería excluido del proceso de selección. Reglas frente a las cuales, JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ se abstuvo de manifestar oportunamente alguna inconformidad con las mismas, máxime cuando demostrado está que concurrió a presentar las pruebas de aptitud y de personalidad, así como a la práctica del examen médico, solo que el resultado de este último no le fue favorable. 7.

A lo anterior se suma que una vez el libelista tuvo conocimiento de la decisión a través de la cual fue calificado de “ NO APTO” por concurrir en él la inhabilidad de “ Transtorno de la conducción eléctrica (Bloqueos y Hemibloqueos Completos e Incompletos)”, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que empresa contratada para tal efecto no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil sea arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela. 8.

Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente.

De acceder a las súplicas elevadas por el actor, sería desconocer los derechos que les asiste a los aspirantes que acreditaron en debida forma las exigencias previamente establecidas en el Acuerdo 168 de 2012, y para tal efecto no fue instituida la acción de tutela. 9. Así pues, ninguna vulneración de derechos fundamentales se puede atribuir cuando han sido cumplidas las reglas previamente fijadas y publicadas en la Convocatoria 132 de 2012 para acceder al argo de Dragoneante en el INPEC, de manera igual para todos los potenciales aspirantes, que de antemano saben a que atenerse. 10.

A lo ya expuesto se suma que JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió excluirlo del concurso, y tácitamente contra el Acuerdo 168 de 2012 a través del cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, porque si a bien lo tiene, con los argumentos que pretende hacer valer al Juez de tutela, puede recurrir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Instancias en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 11.

En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 12.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 13.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. 14. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de JAHIDER FABIÁN GAMBOA JIMÉNEZ, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque el demandante no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte si se tiene en cuenta que la inscripción a un concurso es una expectativa y no un derecho adquirido.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 4 de febrero de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012. � Artículo 38 ibídem. � Corte Constitucional. Sentencias T-256 de 1995 y T-654-11. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-766 DE 2006 � Corte Constitucional. Sentencia. T.823-99. � Corte Constitucional. Sentencia. T.858-09. 8 19