CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 072 Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 28 de enero del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada por ÁLVARO PARDO CORREDOR, en contra de la Fiscalía 329 Seccional, Unidad Segunda de Vida, de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a una pronta y cumplida administración de justicia. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “El demandante Álvaro Pardo Corredor reseñó que el 28 de septiembre de 2012, presentó petición ante la Fiscalía 329 Seccional –Unida Segunda de Vida, a la cual solicitó la designación de peritos médicos especializados en urología, cirugía general y medicina interna, con el objeto de obtener respuestas encaminadas a resolver las dudas que presentó el acto médico en su fase pre quirúrgica, quirúrgica y post operatoria del médico urólogo Dr. Hugo Enrique López Ramos, quien llevó a cabo el procedimiento NEFRECTOMIA DE RIÑON RESIDUAL O ÚNICO IZQUIERDO el día 6 de junio de 2008 a la señora Francia Elena Buitrago Rojas y, como consecuencia de la mala práctica del acto quirúrgico por impericia, negligencia, descuido, desatención del pos operatorio y evasión a los clamores para que se pronunciara sobre el desmejoramiento de la salud, falleció. Expresa que el 12 de diciembre de 2012, reiteró a la Fiscalía 329 Seccional –Unidad Segunda de Vida- la designación de perito infectólogo con el fin de absolver un cuestionario complementario al primero presentado al despacho, ante la solicitud verbal que le hiciera la funcionaria con el objeto de precisar ciertas preguntas encaminadas a determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentaron los hechos que generaron la muerte de la (sic) Francia Elena Buitrago Rojas, motivo por el que se abrió indagación preliminar contra Hugo Enrique López Ramos.
Anota que hasta el 12 de agosto de 2012 la Fiscalía no había diseñado el programa metodológico encaminado a perfeccionar la investigación de lo ocurrido, tampoco recolectado evidencia física y ni siquiera contaba con historia clínica para desvirtuar la denuncia por homicidio culposo, esta última que aportó el 2 de septiembre de 2012. Agrega que el 24 de diciembre de 2012 fue enviado a su domicilio el oficio No. 3399 suscrito por el auxiliar judicial AH de la Fiscalía 329 Seccional, el cual pretende dar respuesta a sus derechos de petición de manera oportuna, detallada y de fondo, en el cual observa una serie de faltas a la verdad e imprecisiones expresadas con la finalidad de cumplir la formalidad que exigen este tipo de solicitudes, hace alusión al envío de cuestionarios para que “sin costo alguno y en el tiempo que tengan para atender el caso”, médicos especialistas de hospitales universitarios, estatales, o de universidades públicas con facultades de medicina, sin precisar que instituciones, ni mediar solicitud, se pronuncien si sus dependencias cuestan con profesionales capacitados para responder las inquietudes de las víctimas contenidas en los cuestionarios, hecho que considera una clara violación a los principios que rigen la administración de justicia. Discute ciertos puntos consignados por la Fiscalía relacionados con la atención médica que recibió la paciente, lo que considera no resulta acorde con la verdad histórica, científica y la historia clínica, por no cumplir el médico tratante el debido control post operatorio, así mismo critica la inactividad de la Fiscalía al no resolver la situación jurídica del indiciado, menos aún, proteger el derecho constitucional de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. De cara a lo anterior, pide que la Fiscalía proceda a designar los peritos solicitados en el derecho de petición, de no ser ello posible, resuelva la situación jurídica del indiciado y rinda a las víctimas una explicación detallada y de fondo sobre el por qué no ha resuelto lo solicitado en la denuncia penal formulada hace 44 meses.”
2. FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, negó la petición de amparo deprecada, por las siguientes razones: 1. Precisó que las solicitudes que presente un sujeto procesal dentro de una actuación penal en curso o finiquitada, no activan el derecho de petición, sino las garantías fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.
Con fundamento en lo afirmado por el libelista, las explicaciones ofrecidas por la Fiscalía y los documentos aportados, concluyó que el ente investigador no ha sido inoperante en el trámite de la indagación que adelanta, puesto que ha desplegado los mecanismos legales para la designación de los peritos reclamados por el actor, con la finalidad de adoptar una decisión justa y acorde con los principios que orientan las actuaciones judiciales. 3.
El amparo tampoco se torna procedente en forma excepcional al no configurarse un perjuicio irremediable, toda vez que ninguna situación urgente se evidencia que haga necesaria la intervención del juez constitucional.
3. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo y los argumentos expuestos sobre su inconformidad pueden resumirse así 1. Entendió el Tribunal que en la demanda de tutela no se solicitó la protección del derecho de petición, sino que la pretensión va dirigida a que se garantice el acceso a la administración de justicia, el cual ha sido cercenado a las víctimas, toda vez que la Fiscalía no ha obrado con celeridad, si se tiene en cuenta que los términos procesales son perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. 2.
Han pasado 45 meses sin que el ente investigador “se pronuncie en un asunto que es de doble vía: para el indiciado a quien lo se le ha resuelto la situación jurídica, y para las víctimas que reclaman justicia, verdad y reparación”, mora que demuestra la falla en el servicio de administración de justicia, ya que el asunto se “movió” cuatro años después cuando las víctimas solicitaron la intervención de peritos médicos especializados; además, durante ese lapso no intervino la Policía Judicial con miras a adelantar las pesquisas, lo cual demuestra falta de trabajo del cuerpo investigador que permita desarrollar el programa metodológico. 3.
En consecuencia, equivocado se torna el argumento del Tribunal para denegar el amparo, por cuanto no se detuvo a observar que la etapa de investigación está próxima a prescribir “ por falta de operatividad de la fiscalía”. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso concreto se tiene que la inconformidad de la parte demandante radica en que la Fiscalía 239 Seccional de la Unidad de vida de Bogotá, quien tiene a su cargo la indagación preliminar desde hace más de 45 meses en la cual funge como indiciado Hugo Enrique López Ramos por el presunto delito de homicidio culposo en Francia Elena Buitrago Rojas, sin haber adelantado ninguna labor investigativa en orden a establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presentaron los hechos, la cual empezó sólo a partir del momento en que las víctimas deprecaron la intervención de peritos médicos especializados. 3.1.
Pues bien, pese a la insatisfacción que le puede asistir al recurrente, emerge con claridad que no es la acción de tutela el estadio para ventilar sus discrepancias con las actuaciones del funcionario demandado, por cuanto el proceso se encuentra actualmente en curso y al interior del mismo cuenta con mecanismos idóneos para exponer su inconformidad, concretamente a través de una audiencia preliminar ante el Juez de Control de Garantías en los términos del artículo 154 numeral 9 de la ley 906 de 2004, lo cual no permite en consecuencia dar por cumplido el presupuesto de la subsidiariedad inherente a la acción constitucional. 3.2.
Ahora, no se avizora trasgresión de los derechos del memorialista con el trámite hasta ahora surtido por el despacho fiscal demandado, porque le compete a la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, determinar si hay lugar a formular imputación o proceder al archivo de la actuación, decisión a la cual se arriba después de realizar la valoración de los mismos.
De ser lo primero, habrá de determinar cuáles son los idóneos para acreditar los aspectos objetivos y subjetivos de la conducta punible, así como la responsabilidad penal, para así arribar eventualmente a una sentencia de condena. En este punto cabe señalar y así lo advirtió el a quo, que dentro de la fase de indagación el ente instructor ha allegado como elementos materiales probatorios las respectivas historias clínicas, dos opiniones periciales: una de la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud del Hospital San José, y otra de la Médico del CTI de Bogotá, estándose a la espera de las respuestas que ofrezcan los médicos especialistas en cirugía general, urología e internista infectólogo, sobre el cuestionario allegado por la víctima, elementos con los cuales, seguramente el ente investigador habrá de tomar la decisión que considere pertinente. 4.
Sumado a lo anterior, encuentra la Sala que el término de la indagación en el asunto sub examine no se encuentra cobijado por la reforma introducida por el artículo 49 de la ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 175 de la ley 906 de 2004, a través de la cual se dispuso que la Fiscalía cuenta con un término máximo de dos años contados a partir de la noticia criminal para formular la respectiva imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, el cual se extenderá a tres años en caso que se presente concurso de delitos o multiplicidad de indagados o a cinco en asuntos de competencia de la justicia especializada; de manera que, con mayor razón, ha de decirse que en el presente asunto el término empleado por la Fiscalía para adelantar la indagación preliminar no se ofrece transgresor de derecho alguno de la presunta víctima.
Sobre el particular precisó esta Sala Penal en Sala de Decisión de tutelas en sentencia T-63650 del 13 de noviembre del año próximo pasado lo siguiente: “3. Así, se tiene que la Fiscalía en ejercicio de la facultad investigativa asignada por la Constitución Política, puede adelantar la fase de indagación preliminar teniendo como único límite temporal el de la prescripción de la acción penal, sin que el hacer uso de la totalidad de este lapso, pueda traducirse o interpretarse como una prolongación indebida de esta etapa preprocesal, en la cual, en todo caso, le asiste al indiciado la posibilidad de ejercitar plenamente su derecho de defensa, como así ha sido reconocido por el Legislador en el artículo 267 de la Ley 906 de 2004.
(…) 4. Por manera que, tratándose de un delito cometido en vigencia de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), en los que no establece un término para efectuar la imputación -o judicializar la investigación-, pues para que ello ocurra, se requiere que “de los elementos materiales probatorios, evidencia física de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga…”, actividad que en la actualidad está desplegando la Fiscalía en aras de decidir justamente si procede en la forma indicada, no encontrando la Sala irrazonable el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y las diligencias cumplidas, motivos por los cuales la demanda de amparo no está llamada a prosperar. 4.1.
En consecuencia, si los presuntos hechos por los cuales se abrió indagación preliminar a instancias del demandante tuvieron ocurrencia en el año 2009, no resulta aplicable la Ley 1453 de 2011 que entró en vigencia con posterioridad, esto es, el 24 de junio de 2011, de modo que no encuentra la Sala que el interregno hasta ahora empleado por la fiscalía demandada resulte violatorio de los derechos de aquél. Con todo y como ya se dijo, si el quejoso insiste en que ello constituye una irregularidad, se trata de un aspecto que puede ventilar en el devenir del proceso que aún no ha culminado y en donde cuenta con los recursos, oportunidades y escenarios procesales idóneos para denunciarlo e insistir en su tesis.
Por manera que, imposibilitado está el juez de tutela para emitir un pronunciamiento al respecto. 4.2. Así las cosas, será al interior del respectivo diligenciamiento donde le corresponde al libelista ventilar sus argumentos para con ello obtener las decisiones favorables a sus pretensiones; sin que sea procedente utilizar la vía constitucional, como equívocamente lo intenta, para obtener tales determinaciones judiciales a través de la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades.
Actuar de manera contraria, sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible considerarlo una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite. 5. Todo lo anterior permite colegir que ningún derecho fundamental se vulneró como erradamente lo estima la accionante, motivo por el cual el fallo impugnado será confirmado * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. Segundo.-
NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol.40 cno. Tribunal � Folio 54 ídem � Artículo 49, parágrafo. � Así lo dispone el artículo 287 de la Ley 906 de 2004.