CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 65254 A/. Jorge Iván Bocanegra Leal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 65254 A/. Jorge Iván Bocanegra Leal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 054 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JORGE IVÁN BOCANEGRA LEAL contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, trámite que se hizo extensivo al Juzgado Catorce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad y a las partes dentro del proceso penal seguido contra el actor por el delito de tentativa de extorsión agravada, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y al principio de favorabilidad. 1.

ANTECEDENTES 1. Por hechos ocurridos a finales del año 2007, en contra de JORGE IVÁN BOCANEGRA LEAL se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa e imposición de medida de aseguramiento, sin que aquél se allanara a los cargos en dicha oportunidad. 2.

La audiencia de formulación de acusación fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá el 21 de enero de 2008, en la cual se puso de presente un escrito del encausado en el que manifestaba su aceptación del cargo, motivo por el que el juez procedió a verificar el proceso de asentimiento. Encontrando que era libre, conciente y debidamente informado, las partes se pronunciaron acerca de la individualización de la pena a imponer y el juez anunció el sentido condenatorio del fallo, fijando fecha para audiencia de lectura del mismo. 3.

El 12 de marzo siguiente y al dar inicio a dicha diligencia, el juzgado procedió a decretar la nulidad de lo actuado al estimar que en la audiencia anterior se había incurrido en un yerro, como que no procedía la rebaja por el allanamiento a cargos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la ley 1121 de 2006. Por tanto, procedió a anular el allanamiento efectuado por el actor así como el anuncio acerca de la disminución respectiva, decisión contra la cual la defensa no interpuso recurso alguno. 4.

Al reanudar la audiencia de formulación de la acusación, el juez manifestó su impedimento para seguir conociendo de las diligencias por lo que el expediente fue remitido al Tribunal Superior de Cundinamarca, el cual mediante proveído del 12 de junio de 2008 no lo aceptó, y dispuso devolver la actuación al despacho judicial para lo de su cargo. 5.

El juzgado mencionado llevó a cabo la audiencia preparatoria el 2 de febrero de 2009 y la de juicio oral se realizó a partir del 29 de abril del mismo año. El 29 de julio siguiente, se emitió sentencia condenatoria en contra del citado por el delito en alusión, en virtud de la cual se le impuso una pena de 12 años de prisión y multa de 3188 salarios mínimos legales mensuales vigentes, negándosele a su vez los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6.

Interpuesto el recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca, en sentencia fechada el 8 de octubre de 2009, decidió confirmar el fallo de primera instancia. En contra de aquella no se interpuso el recurso extraordinario de casación.

7. JORGE IVÁN BOCANEGRA LEAL acude a la acción constitucional en procura del restablecimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y al principio de favorabilidad, los cuales considera lesionados por parte de los operadores judiciales que adelantaron su proceso, como quiera que en la dosificación punitiva no se le tuvo en cuenta: (i) la carencia de antecedentes penales y (ii) la rebaja del artículo 351 de la ley 906 de 2004 por haberse allanado a los cargos.

Aduce que se inobservó el principio del in dubio pro reo en cuanto no se tuvo en cuenta que su tío José Ilder Bocanegra asumió la totalidad de la responsabilidad por el ilícito, e insiste en que se le ofreció una rebaja de hasta la mitad de la pena ante la aceptación de los cargos, a la cual procedió en la audiencia de formulación de la acusación pero que dicha disminución nunca se materializó. En consecuencia, aduce que su sanción, por favorabilidad, debió fijarse en 8 años.

Por lo anterior solicitó: “…se me readecue el quantum de mi condena y en el mas malo de los casos el mismo quede en ocho (8) años de prisión con lo cual se atenúa mi situación jurídica…”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca refirió la actuación surtida en torno al recurso de apelación interpuesto por la defensa del quejoso. 2. La Sala Penal aludida se opuso a las pretensiones del libelista por cuanto: 2.1. La decisión por medio de la cual se confirmó el fallo de primera instancia se adoptó por cuanto ello era jurídicamente viable. 2.2.

En contra de la misma el actor no impetró el recurso de casación, lo que no permite dar por cumplido el requisito de subsidiariedad de la tutela. 2.3 Desde la fecha de emisión de tal determinación, ahora atacada por vía de tutela, han transcurrido “algo más de 2 años”, de manera que tampoco se satisfizo el presupuesto atinente a la inmediatez. 3.

El Juzgado Catorce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá manifestó que tiene a su cargo la vigilancia del cumplimiento de la pena impuesta al memorialista, y respecto al amparo pretendido, adujo que: 3.1. Es improcedente ante la inobservancia del requisito de la inmediatez que lo rige. 3.2. A través del mismo el actor pretende seguir cuestionando la actuación penal que se le siguió y la condena que pesa en su contra, por medio de argumentos exculpativos y acerca de la valoración probatoria, los cuales debió ventilar al interior del proceso, de modo que tan solo se observa su intención para hacer que el juez constitucional haga una revisión con fundamento en su inconformidad con lo resuelto en su disfavor. 3.3.

Con todo, ese despacho es incompetente para acceder a las pretensiones del actor en torno al estudio de su responsabilidad y del procedimiento adelantado pues se trata de etapas concluidas, así como a la modificación de la pena impuesta, pues ello únicamente es viable conforme a dispuesto en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

Aportó en calidad de préstamo el expediente del libelista. 4. El Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá refirió la actuación surtida y manifestó que la misma se adelantó con respeto a los derechos y garantías del accionante, quien en consecuencia no puede utilizar la tutela para cuestionar providencias que se encuentran debidamente ejecutoriadas.

Asimismo, puso de presente como motivo de improcedencia de la tutela el requisito de la inmediatez, en consideración al interregno transcurrido desde la emisión del fallo de segunda instancia. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que la acción de tutela, instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior mismo de la respectiva actuación, que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.1.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” (Subrayas de la Sala). 3.2.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 4.

En el asunto objeto de estudio, JORGE IVÁN BOCANEGRA LEAL demanda la vulneración de sus derechos por parte de los funcionarios que conocieron del proceso en virtud del cual resultó condenado por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa, principalmente, por el hecho que pese a haberse allanado a los cargos en la audiencia de formulación de acusación, a la postre no se le reconoció una rebaja en la pena por ello, amen que en la dosificación punitiva tampoco se le tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales.

Asimismo, estima quebrantado el principio del indubio pro reo por cuando se desconoció la versión de su familiar en la cual se atribuyó la responsabilidad del reato. 4.1. Pues bien, acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que el condenado contó con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso y proponer cada una de sus inconformidades, incluso y de manera especial, tuvo a su disposición el recurso extraordinario de casación, mecanismo de defensa judicial que resultaba idóneo en atención a su naturaleza y finalidades para exponer los yerros procedimentales, de dosificación punitiva y de valoración probatoria en torno a su responsabilidad de los que se duele; de manera que no resulta ahora admisible que por esta vía intente postular su posición, como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 4.2.

Resulta pertinente aclarar que, si bien al interior de la actuación se incurrió en un error en torno al ofrecimiento al demandante de la rebaja de pena contemplada en el artículo 351 de la ley 906 de 2004, lo cual sin duda le generó una expectativa en torno a que la sanción le sería disminuida hasta en la mitad, al punto que manifestó su asentimiento; el mismo fue subsanado por el juzgado de conocimiento al decretar la nulidad de lo actuado sobre el particular ante la prohibición expresa de rebajas contenida en el artículo 26 de la ley 1121 de 2006 tratándose del delito de extorsión. En contra de esta decisión dicho sea de paso, la defensa no interpuso recursos.

Sumado a lo anterior, el Tribunal accionado, al momento de conocer de la manifestación de impedimento por parte del juez, precisó que el allanamiento a cargos del libelista sólo podía hacerse inicialmente en la audiencia de formulación de imputación, y con posterioridad a ello en la preparatoria y la del juicio oral, de manera que por fuera de esos escenarios el actor podía celebrar acuerdos con la Fiscalía, claro está, sin derecho a descuento punitivo alguno. 4.3.

La anterior actuación no merece reparo alguno por parte de la Sala ni implica transgresión de las garantías del actor. Ahora, si éste consideraba que en virtud de su aceptación sí tenía derecho a la rebaja en alusión y que la actuación procesal que se la negó era irregular, tuvo como ya se dijo a su alcance los recursos idóneos para elevar sus planteamientos y proponer sus censuras al respecto, sin que sea la acción de tutela un instrumento que le permita emendar la omisión en su ejercicio.

En otras palabras, si el accionante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 5.

De otro lado, refractaria al principio de inmediatez se ofrece la demanda, pues si este hace alusión a la necesidad de interponer la tutela dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, no es posible admitir que si la sentencia de segunda instancia data del 8 de octubre de 2009, el quejoso haya dejado transcurrir más de 3 años para instaurar la solicitud de amparo, ello por cuanto no es dable desatender que se está ante la eventual afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna.

En el expediente no se adujeron motivos que justificaran la inactividad del demandante, de manera que tan solo desidia y desatención es dable predicar de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. 6. Por todo lo anterior habrá de denegarse por improcedente el amparo invocado por JORGE IVÁN BOCANEGRA LEAL. * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por JORGE IVÁN BOCANEGRA LEAL.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Devuélvase el expediente allegado en calidad de préstamo al despacho judicial respectivo. Cuarto.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 5 � Folio 101 y 102. � Folio 104 y 105 � Folio 117 y s.s. ibídem � Folio 138 y s.s. ibídem � Sentencia T-477 de 19/05/2004 � Sentencia T-865 de 2006 PAGE