CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA TUTELA 65250 CRISTIAN FERNANDO MONTENEGRO DÍAZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA TUTELA 65250 CRISTIAN FERNANDO MONTENEGRO DÍAZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 061 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013) 1.
VISTOS: Se pronuncia la Sala, sobre las impugnaciones interpuestas por los apoderados judiciales de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- y la Unión Temporal INPEC, contra la decisión proferida el 24 de enero de 2013, por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa - Putumayo, a través de la cual amparó el derecho fundamental al debido proceso administrativo de titularidad del accionante CRISTIAN FERNANDO MONTENEGRO DÍAZ. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional, se pudo establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a curso - concurso de méritos con el objeto de proveer el empleo de Dragoneante, Código 4114, grado 11º adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, conforme condiciones establecidas en la Convocatoria No 132 de 2012, contratando con la Unión Temporal INPEC la prestación de servicios de salud, para la práctica de exámenes médicos a los aspirantes que superaran la prueba psicológica. 2.
Informó el actor CRISTIAN FERNANDO MONTENEGRO DÍAZ, que pese superar las pruebas de análisis de antecedentes, aptitudes y de personalidad, no sucedió lo mismo con el examen médico a través del cual fue calificado como “NO APTO” por presentar una supuesta hernia umbilical, resultado que le pareció cuestionable atendiendo que acudió a un médico particular a efectos de confirmar el diagnóstico, así como al Hospital JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ DE MOCOA Empresa Social del Estado, por el servicio de consulta externa, y los galenos coincidieron en señalar que no existía alteración o hernia en el momento de la valoración. 3.
Que presentó reclamación ante la CNSC, a la cual adjuntó los referidos conceptos médicos, que no obstante la Unión Temporal INPEC, mediante escrito se limitó a defender la idoneidad del personal médico, sin entrar a verificar un nuevo examen a su favor.
4. CRISTIAN FERNANDO MONTENEGRO DÍAZ, acudió directamente al juez de tutela, en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida e integridad física, toda vez que considera el actuar de las entidades accionadas de arbitrario. Solicitó en consecuencia “Se sirva ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Unión Temporal INPEC, me sea realizada una nueva valoración médica para determinar si en realidad padezco de la hernia umbilical que inicialmente se me diagnosticó y que fue desvirtuada por dos profesionales de la salud, igualmente idóneos en la materia.”
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa - Putumayo avocó conocimiento de la solicitud de amparo, comunicó a las autoridades accionadas y ordenó oficiar al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Mocoa – Putumayo, para que el 15 de enero de 2013, practicara valoración al accionante y rindiera “concepto sobre su estado de salud, en especial se informara si padecía de hernia umbilical”.
Durante el traslado de la acción ofrecieron respuestas: 2. El doctor JUAN CARLOS ÁNGEL HENAO, Médico especialista en Salud Ocupacional de la Unión Temporal INPEC, se opuso a las pretensiones elevadas por el accionante y adujo “los exámenes médicos para el ingreso al curso de formación como Dragoniante, fueron aplicados por un grupo de profesionales idóneos, que cuentan con la experticia, capacidad técnica y con los conocimientos requeridos para llevar a cabo procedimientos en el área de salud, condiciones derivadas de las competencias propias de las profesiones y ocupaciones según los títulos o certificados respectivos obtenidos legalmente por estos, quienes además, hicieron uso de los equipos médicos necesarios para garantizar la veracidad del diagnóstico emitido.
No obstante atendiendo a su petición encaminada a que se revaloren los exámenes médicos, me permito informarle que una vez fueron revisados, no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publicada”. Agregó que aceptar un concepto diferente al proferido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento de los principios de igualdad y transparencia a los que está sometida la convocatoria 132 de 2012, en tanto contradice sin duda lo consagrado en el artículo 38º del Acuerdo 168 de 2012, que prescribe como único resultado válido dentro del proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica de los aspirantes, el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC. 3.
La doctora GLORIA ESPERANZA MALDONADO, Coordinadora del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC -, destacó que el proceso de selección para proveer las vacantes de cargos de Dragoneante de esa institución, se halla en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó en consecuencia se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, frente a lo solicitado por la parte actora. 4.
El doctor SERGIO MEJÍA ZEA, en representación la CNSC, en primer término adujo que frente a la inconformidad expuesta por el actor, referente a su exclusión en el procesos de selección con ocasión de los resultados obtenidos en los exámenes médicos, cuenta con otros mecanismos destinados a controvertir el acto por el cual fue excluido de la convocatoria, como son la Nulidad y Nulidad y restablecimiento del derecho.
No obstante lo anterior, señaló que con fundamento en la Convocatoria No 132 de 2012 y ley 906 de 2004, las normas del proceso fueron claras para todos y cada uno de los aspirantes y previamente fueron determinados el perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de Dragoneante, que en tal virtud el resultado obtenido en el segundo examen no puede llegar a ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria, no era otro que el realizado por la entidad encargada para el efecto, como es la Unión Temporal del INPEC. 5.
Se allegó igualmente, informe técnico médico legal, rendido por el doctor FELIX ANTONIO ÁVILA LÓPEZ, Director Seccional del Instituto de Medicina Legal de Putumayo, quien concluyó: “Respuesta: Al examen físico del momento no presenta signos ni síntomas de patologías detectables clínicamente. Al examen físico del momento no presente hernia umbilical”. 6.
La doctora NIDIA CRISTINA CARDONA BOTERO, en representación de la UNIÓN TEMPORAL INPEC, adujo que “contrario a lo manifestado por el accionante la Unión Temporal INPEC durante la etapa de reclamaciones no consideró resultados médicos de instituciones de salud diferentes a los practicados por esta entidad. No obstante en sede de revisión respecto del diagnóstico emitido en primera instancia y con base en los exámenes médicos practicados en desarrollo de las obligaciones contractuales adquiridas con la CNSC a través de contrato 241, procedió a revisar lo pertinente y confirmó o modificó la decisión inicial y el concepto de APTO o NO APTO de los participantes a que hubo lugar.
En este orden de ideas, no se encuentra razón alguna para considerar vulnerados los derechos invocados por el accionante, como quiera que al analizar la carrera administrativa y el principio de mérito para acceso a la misma, consagrada en el artículo 125 de la Carta Política, la jurisprudencia constitucional, ha resaltado la importancia de los concursos de méritos, en tanto que son mecanismos técnicos adecuados para el ingreso a la carrera administrativa.”
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa - Putumayo, apoyada en las pruebas allegadas a la acción constitucional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el 24 de enero de 2013, decidió conceder el amparo excepcional solicitado, por considerar en el proceder de las entidades accionadas, acto arbitrario e injusto que atentó contra el derecho fundamental al debido proceso de titularidad de CRISTIAN FERNANDO MONTENEGRO DÍAZ. 5.
IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, los apoderados judiciales de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- y la Unión Temporal INPEC, la recurrieron, con similares argumentos a los expuestos en las respuestas de la demanda de tutela, solicitando en consecuencia se revoque la decisión de amparo.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por CRISTIAN FERNANDO MONTENEGRO DÍAZ, la dirige para que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo a través del cual señaló que el accionante no era apto para ocupar el empleo de Dragoniante adscrito al INPEC, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que se le permita continuar en el mencionado concurso de méritos. 4.
Encuentra la Sala que, contrario a lo señalado por el Tribunal a quo, el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo la autoridad ha quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Convocatoria 132 de 2012, la Ley 909 de 2004 y el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, este último que señala: “Artículo 38.
Importancia y efectos del resultado del examen médico. Con los exámenes médicos practicados a cada aspirante que supere el concurso, se analiza la aptitud médica y psicofísica, entendida esta última como la capacidad mental y física general que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio… El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC”. 5.
Además se verifica, que una vez el demandante tuvo conocimiento que fue calificado como “NO APTO” para el empleo, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que los resultados no le hayan sido favorables no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, precisión esta última que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente a las presuntas irregularidades que quiere hacer ver el demandante en esta sede, la Unión Temporal INPEC, ofreció respuesta en los siguientes términos: “es necesario indicarle que el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC, se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No 000305 de febrero 6 de 2012, proferida por el INPEC, que en el caso particular indica las hernias: Hernia Umbilical (Página 187 del Anexo 5 del profesiograma), como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante. … Ahora bien, aceptar un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento de los principios de igualdad y transparencia, a los que está sometida la Convocatoria 132 de 2012, en tanto contradice sin duda lo consagrado en el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, que prescribe como único resultado valido dentro del proceso de selección, respecto de la actitud médica y psicofísica de los aspirantes, el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC.
Por lo anterior, aceptar un concepto médico diferente, contraviene lo dispuesto en el artículo 31º de la Ley 909 de 2004, que consagra que la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligadas las partes, de manera que se convierte en reglas particulares obligatorias.” 6. Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico el demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 7.
A lo ya expuesto se suma que CRISTIAN FERNANDO MONTENEGRO DÍAZ, aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil, determinó que NO era APTO para el empleo y tácitamente contra la Convocatoria 132 de 2012 y el Acuerdo 168 de 2012, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 230 No 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, oportunidad en la que igualmente podrá allegar los medios de prueba que quiere hacer valer al interior de este trámite constitucional – conceptos médicos - constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche. 8.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y el demandante tampoco demostró. 9.
De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.
De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el actor no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil haya admitido, sin tener en cuenta las previsiones establecidas en la Convocatoria 132 de 2012 y el Acuerdo 168 de 2012, esto es, tenerse en cuenta conceptos médicos diferentes al ofrecido por la Unión Temporal INPEC; máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación. Consecuencia de lo anterior, se revocará la decisión proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa y en su lugar se negará la acción constitucional por improcedente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la decisión proferida el 24 de enero de 2013, por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa y en su lugar, NEGAR por improcedente la acción constitucional, promovida por CRISTIAN FERNANDO MONTENEGRO DÍAZ. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Folio 32 c.o. 1 Tribunal Superior de Mocoa – Putumayo. � Folio 17 c.o.1 Tribunal Superior de Mocoa � Artículo 135 y s.s. Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administativo- Ley 1437 de 2011. 8 2