CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante FABER NOE CARVAJAL DÍAZ, en relación con la sentencia adoptada el 23 de enero de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirma vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Convocatoria 132 de 2012 convocó a concurso-curso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, reglamentada mediante Acuerdo No. 168 de 2012, en la que se especificaron los requisitos y condiciones mediante los cuales se iba a desarrollar el proceso de selección. El ciudadano FABER NOE CARVAJAL DÍAZ, se inscribió en la Convocatoria para participar en el proceso del concurso – curso para el cargo de Dragoneante, habiendo sido excluido al no superar el “ examen médico” previsto en el capitulo VIII del Acuerdo 168 de 2012, pues fue clasificado como “NO APTO” por presentar “ Diabetes Positivo y Ametropia No Corregida”.

Inconforme con la calificación, el participante presentó la correspondiente reclamación conforme las previsiones del Artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012, siendo resuelta desfavorablemente. En tales condiciones, el concursante interpone acción de tutela contra Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y la Unión Temporal INPEC en procura de amparo de sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad, al considerar que una vez tuvo conocimiento del resultado de los exámenes médicos (3-DIC), se realizó entre los días 4 y 5 de diciembre de 2012 nuevos exámenes privados en los cuales los especialistas consignaron que no presentaba ninguna inhabilidad médica, calificándolo como apto para desempeñar cualquier trabajo, razón por la cual solicitó en la reclamación a la CNSC le practicaran un nuevo examen médico para enmendar la errada calificación, pues si no era falso el realizado por la Unión Temporal INPEC, no tenía porque variar, petición que al no ser atendida trasgredió sus derechos fundamentales.

Aduce que en anterior oportunidad se inscribió a otra convocatoria del INPEC en la cual se indicó que presentaba anemia, lo que generó practicarse exámenes en otro laboratorio con resultados favorables, razón por la cual presentó la correspondiente reclamación, la que fue aceptada y como consecuencia le practicaron nuevamente los exámenes con los que determinaron la existencia de un error al publicar la inhabilidad, situación que no ocurrió en la presente convocatoria por la cantidad de aspirantes que superaron las pruebas y los cupos disponibles para ingresar a la Escuela.

Por lo anterior, solicita se le reintegre al concurso de méritos y se practique nueva valoración médica. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo reclamado, toda vez que al aspirante se le brindaron todas las garantías para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC en igual de condiciones que todos los concursantes, no obstante si considera que se variaron las reglas del concurso, el amparo constitucional resulta improcedente al existir otros medios de defensa judicial a los cuales debe acudir, en virtud que la participación al concurso tan sólo genera una mera expectativa de obtener un trabajo público después de haber superado satisfactoriamente todas sus etapas.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto resalta que la acción constitucional la invocó de manera transitoria en procura del respeto de sus derechos fundamentales frente a la ineficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que el proceso de selección continua su trámite y, mientras tanto sigue excluido por un errado examen médico, según se pudo establecer a través de un concepto emitido por un laboratorio serio y confiable que determinó que no presentaba la patología por la cual fue descalificado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales o administrativas y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al trabajo e igualdad que considera se irrogan, a partir del acto administrativo que lo excluyó del proceso de selección al ser calificado en el examen médico como “NO APTO” por presentar la patología de “ diabetes mellitus y ametropía no corregida”, en tanto afirma que al día siguiente de publicados los resultados por la Comisión Nacional del Servicio Civil se practicó exámenes en el “ Laboratorio Clínico Lina Barreto” y “ Ópticas Yampal ”, los que indicaron que no presentaba ninguna inhabilidad médica, siendo clasificando apto para desempeñar cualquier trabajo, razón por la cual solicitó nueva valoración para despejar presuntos errores en la calificación, pero no fue atendida su solicitud al resolver la reclamación. En casos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado.

En cumplimiento de dicho cometido, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del accionante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, de ahí que tratándose de una actuación reglada, la Sala encuentra que el proceder de la accionada no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, en tanto está ceñido a la normatividad que rige la Convocatoria No. 132 de 2012, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Adicionalmente, de la solicitud de tutela emerge que el cuestionamiento que se formula tiene un sustento netamente reglamentario y, a lo sumo, legal, más en modo alguno constitucional, pues se trata de definir si dentro del concurso de méritos en el que participó el accionante se incurrió en irregularidad o error por parte de la empresa encargada de realizar los exámenes médicos frente a los realizados particularmente, lo que resulta claro, que dicho conflicto concierne resolverlo a la jurisdicción competente, como así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional al señalar en sentencia T-1110 de 2003: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Destacado del despacho).

De ahí que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

Razonar diferente sería tanto como vulnerar los derechos fundamentales de todas aquellas personas que en similares circunstancias optaron por no concursar o que fueron excluidos por no haber superado el examen médico, conllevando que las pautas fijadas al inicio de la convocatoria sean irrespetadas con propósitos individuales y no generales.

Además, no se advierte la existencia actual de un derecho cierto e indiscutible de tal forma que le permita denunciar al accionante que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el derecho al trabajo cuando ciertamente no goza más que de una mera expectativa frente a la posibilidad de ser designado en el cargo que concursó. Respecto al desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que el reconocimiento de tal prerrogativa se pregona cuando un mismo funcionario elige variar el criterio que ha orientado su actuación administrativa sin motivación alguna, de ahí que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado corresponde al peticionario acreditar que las entidades accionadas lo excluyeron a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado, situación que no se vislumbra en el presente asunto al no haberse acreditado supuesto fáctico a partir del cual se pueda realizar el tez de confrontación o equivalencias.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria