TUTELA N° 65239 República de Colombia LUIS EDUARDO TOVAR VARGAS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 65239 República de Colombia LUIS EDUARDO TOVAR VARGAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 040 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por LUIS EDUARDO TOVAR VARGAS, en contra del fallo de tutela proferido el 22 de enero último por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El memorialista afirma que se inscribió en la convocatoria 132 de 2012 para proveer el cargo de dragoneante, Código 4114, Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en curso de la cual obtuvo 79.24 puntos en la prueba escrita de aptitud. No obstante, luego de practicarle los exámenes médicos en noviembre de 2012 fue calificado como no apto para el cargo y excluido del proceso de selección, según se adujo por un problema visual denominado “ametropía no corregida”, a pesar de que la revisión clínica no está prevista como prueba dentro de la referida convocatoria.

En dicho sentido, refiere que si la patología puede ser corregida con el uso de lentes no resultaba procedente excluirlo del concurso, máxime por cuanto se admitió a otra persona con idéntica limitación visual. Agrega que contra dicha determinación de exclusión elevó la reclamación respectiva, pero la Comisión Nacional del Servicio Civil la confirmó al indicar que el reparo no fue presentado en debida forma, al tiempo que desechó el examen que allegó para demostrar el restablecimiento de su defecto ocular.

Con base en lo expuesto, afirma la vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues a pesar de superar todas las pruebas del concurso fue excluido en forma discriminatoria. En consecuencia, para su restablecimiento pide se ordene a las accionadas lo admitan nuevamente a la convocatoria y le practiquen nuevo examen de optometría con médico diverso al que ya le practicó con anterioridad la revisión ocular.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia mediante auto del 19 de diciembre de 2012 asumió el trámite de la demanda y ordenó notificar a las entidades contra las cuales se dirigió la solicitud. 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la inconformidad del recurrente radica en las normas que regulan la convocatoria No. 132 de 2012, las cuales fueron expedidas mediante actos administrativos generales y abstractos que gozan de presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos.

Por tal razón, agrega que el actor cuenta con las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. Advirtió de igual forma, que mediante el Acuerdo 168 de 21 de febrero del año inmediatamente anterior, se informó a todos los aspirantes las reglas y parámetros bajo los cuales se desarrollaría el proceso de selección, en el cual se estableció que todos los participantes debían demostrar la ausencia de cualquier afectación médica que comprometiera su capacidad para el desempeño del cargo de dragoneante en el INPEC.

Así las cosas, concluye que todos los inscritos tenían pleno conocimiento de las normas que reglamentaban la convocatoria y de la importancia del examen médico. Seguidamente, expuso que si bien en la actualidad el actor afirma no poseer ningún defecto visual, lo cierto es que para la data en que le fue practicado el examen sí lo tenía, por tanto no puede ahora pretender ser nuevamente vinculado al proceso de selección cuando fue excluido en forma legítima.

Finalmente, explica que la patología diagnosticada al actor se encuentra comprendida como una inhabilidad médica para el cargo de dragoneante, según lo dispuso el INPEC en Resolución No. 00305 de febrero de 2012, al tiempo que aclara que en la actualidad la reclamación elevada por el demandante ya fue resuelta, en el sentido de confirmar la exclusión del proceso de selección de conformidad con lo establecido en el literal h) del artículo 10 del Acuerdo 168 de 2012. 3.

El INPEC manifestó que es la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa, por tanto, es la responsable y competente para desarrollar el concurso de ingreso y ascenso de los empleos del organismo. 4. El Tribunal Superior de Neiva denegó el amparo solicitado.

En sustento, aludió a la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, seguidamente invocó precedentes jurisprudenciales en punto de la estructura de los concursos para proveer cargos de carrera y, finalmente, aludió al Decreto Ley 407 de 1994 que regula el régimen del personal del INPEC, así como al numeral 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005, para destacar que las normas del concurso son obligatorias para todos los participantes y debe cumplirse en su integralidad.

Así las cosas, indicó que si el artículo 36 del Acuerdo 168 de 2012 estableció la exigencia del examen médico y dispuso la existencia de inhabilidades médicas, es claro que aunque la valoración oftalmológica no constituya una prueba en sí misma dentro del proceso de selección, se erige en un trámite previo para ingresar al curso de dragoneante, según se establece en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC y, por tanto, la exclusión del actor de la convocatoria no emerge arbitraria o carente de respaldo legal.

Agregó que de admitirse que un participante acredite los requisitos para aspirar a un cargo en cualquier tiempo, resultaría vulnerado el derecho fundamental a la igualdad respecto de los demás inscritos en la convocatoria. 5. El actor impugnó el fallo sin exteriorizar las razones del disenso. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Neiva.

En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por LUIS EDUARDO TOVAR VARGAS se encamina a dejar sin efectos las normas que regulan la convocatoria No. 132 de 2012, en las cuales se estableció la práctica de exámenes médicos como requisito indispensable para ingresar a curso de dragoneante, pues considera que la revisión clínica no está prevista como prueba dentro del concurso y por tanto, con base en tal análisis no podía haber sido excluido del mismo.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 132 de 2012 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

No se discute, por surgir incontrastable, que en curso de la convocatoria 132 de 2012, el accionante concursó para el empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, entidad que reportó la existencia de 718 vacantes para proveer en dicho empleo. También emerge diáfano que en curso de la convocatoria el actor fue calificado no apto en la valoración médico realizada y por tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10, literal h) del Acuerdo 168 de 2012, fue excluido de la misma, pues de acuerdo con el contenido de las reglas del concurso “el aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de examen médico, cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante.

(Decreto Ley 407 de 1994, regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC) y la aplicación de la prueba psicológica”. Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Admitir la pretensión del actor conllevaría desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque el actor no demuestra plenamente el trato diferenciado respecto de otro concursante en igual situación fáctica que la suya, aludido en la demanda.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de LUIS EDUARDO TOVAR VARGAS, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.

Las razones anteriores se constituyen en argumento suficiente para que la Sala proceda a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta determinación en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La Comisión Nacional del Servicio Civil en uso de sus facultades legales profirió el Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, por el cual se convoca el proceso de selección para proveer por concurso – curso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, el cual se identifica como la convocatoria No. 132 de 2012. � Literal h), artículo 15, Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. 8 13