CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 72 Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido el 17 de enero del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, a través del cual negó la acción de tutela interpuesta por ALONSO DE JESÚS CARDONA OSORIO, contra los Juzgados Cuarto y Séptimo Penal del Circuito y la Fiscalía Sexta Seccional de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. En contra de Alonso de Jesús Cardona Osorio se adelantó proceso penal por los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, según hechos acaecidos en el año 2002. 2. Mediante resolución del 18 de mayo de 2009, la Fiscalía Sexta Seccional de Manizales lo declaró persona ausente, toda vez que no fue posible oírlo en indagatoria, acto en el cual se le designó defensor de oficio. 3.

Surtido el trámite procesal pertinente, el 30 de marzo del 2011 el Juzgado Octavo Penal del Circuito de dicha ciudad lo condenó a la pena de 76 meses de prisión por los delitos antes dichos. 4. El accionante acudió a la acción de tutela en busca de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y defensa, los cuales considera lesionados por haber sido condenado sin su presencia, ya que había sido declarado persona ausente sin que durante el transcurso del proceso se hubiese efectuado alguna actuación positiva para su comparecencia, impidiéndole presentar pruebas y ejercer el derecho de contradicción, actuación que deja entrever la configuración de una vía de hecho.

Precisó que la dirección aportada por el ICBF no corresponde a la cual se dirigió la orden de comparendo y posterior captura, situación que impidió su localización, y aunado a ello el número de cédula en dicha orden no coincide con su verdadera identificación.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó el amparo deprecado, al considerar que en el proceso que se tramitó en contra del actor en cada una de las fases se le garantizaron los derechos al debido proceso y defensa, pues en repetidas ocasiones se intentó su vinculación, pero con resultados negativos, motivo por el cual fue de declarado persona ausente, designándole defensor de oficio en aras de garantizar sus “intereses”.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO El accionante impugnó el fallo y con argumentos similares a los expuestos en la demanda, insistió en la vulneración de sus derechos al no haber sido enterado de la investigación seguida en su contra, puesto que no se hizo el más mínimo esfuerzo para notificarlo y de esta manera ser escuchado en las diferentes diligencias. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. 2. Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. 3.

En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

Pues bien, el problema jurídico a que se contrae la presente demanda de amparo está dirigido a determinar si se socavaron los plurales derechos de rango constitucional invocados por el actor en la actuación penal adelantada en su contra y que culminó con decisión condenatoria por la cual hoy se encuentra privado de su libertad, respuesta que de entrada se ofrece adversa a sus intereses por las razones que pasan a verse: 4.1.

De la información que obra en el expediente, se sabe que la Fiscalía 18 Seccional de Manizales, el 16 de febrero de 2003 dio inicio a la investigación previa y el 16 de de ese mismo mes pero del año siguiente, dispuso la apertura de instrucción, acto en el cual ordenó librar misión de trabajo a fin de ubicar el paradero del implicado y así oírlo en indagatoria. 4.2.

Ante la imposibilidad hallar su domicilio, no obstante las diligencias realizadas en el barrio Solferino, donde se dijo residía, mediante resolución del 18 de mayo del 2009, se vinculó a la actuación como persona ausente, designándosele defensor de oficio en aras de garantizarle el derecho a la defensa, procedimiento que valga resaltar, fue instituido por el legislador para continuar con los trámites judiciales en estos casos y de esta manera no dejar en la indefinición el ejercicio de la acción penal. 4.3.

En proveído que data del 18 de junio de ese mismo año, la Fiscalía resolvió situación jurídica consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación y ordenó librar la correspondiente orden de captura. 4.4. Cumplido el trámite pertinente, el proceso culminó con sentencia condenatoria en contra del accionante, en los términos ya señalados. 5.

Pues bien, contrario a lo aseverado por el impugnante, se tiene conocimiento que en aras de obtener su ubicación, se libraron órdenes de trabajo a la Policía Judicial, pero con resultados negativos, no obstante la búsqueda efectuada en el barrio Solferino de Manizales, donde se dijo residía. Se queja el actor que la dirección dada por la funcionaria del Bienestar familia fue carrera 6C Nro. 52ª-02 y la búsqueda se hizo en la carrera 6 Nro 52ª-02, lo cual no tiene la trascendencia que le quiere imprimir, pues de todas maneras, según se dijo en el informe, las diligencias se realizaron en el vecindario del sector donde habitaba.

También resulta importante tener presente lo argüido por una de las hijas del implicado cuando se le preguntó sobre el paradero de su padre en declaración vertida en enero del 2009. Precisó que según tuvo conocimiento por voces de sus hermanas que éste había viajado a Panamá, que se había “volado porque lo que yo se es el (sic) ha cometido delitos en Cali, Armenia, Bogotá, Villavicencio, por eso él ha estado en muchos lados, creo que todos esos delitos han sido por abuso sexual a menores”, 5.1.

Ahora, en cumplimiento de lo ordenado en la providencia que resolvió la situación jurídica se dispuso su captura, sin que la misma se lograra materializar antes de la finalización del proceso. En este punto es necesario destacar que las órdenes de captura son dadas a conocer a nivel nacional ante las autoridades pertinentes, luego carece de razón el accionante cuando aduce que nunca fue buscado, pues si para ese momento se desconocían datos importantes que permitieran establecer su ubicación, era entendible la imposibilidad de su aprehensión, de manera que no quedaba otra alternativa que continuar con el proceso, luego la censura por este aspecto no se ofrece contundente. 5.2. lo anterior es significativo para poder concluir que el demandante bien pudo haberse enterado de la iniciación del proceso en su contra y para evitar su vinculación optó por abandonar el lugar, sin importarle las consecuencias que esa actitud le generaría. 6.

En cuanto al derecho a la defensa que tímidamente adujo el actor le fue conculcado, pues no hace el más mínimo comentario en qué consistió o cuáles fueron las falencias en que incurrió el profesional del derecho designado, se responde que no es lo mismo defender a una persona cuando se halla presente a otra que se ausenta, ya que en este evento el abogado desconoce datos importantes a su favor y por ende de alguna manera podría verse expuesto a elevar peticiones que de cierto modo resultarían nocivas para la situación jurídica de su asistido.

Igualmente cabe señalar que para los fines de la estrategia defensiva, son de singular importancia los aportes que el implicado haga, de modo que, según se dijo, cuando éste se rebela y no comparece a los llamados de la justicia, limita en grado sumo la labor de quien lo asiste. 7. Fuerza entonces concluir que habiéndose surtido el trámite de acuerdo con las pautas legales fijadas para este tipo de actuaciones -procesos con persona ausente- no puede emplearse a la acción de tutela como el mecanismo con el cual obtener la nulidad del proceso, para ahora sí participar en él, reviviendo etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia que ya cobró ejecutoria. 8.

Así las cosas, al no encontrarse violación alguna a los derechos fundamentales demandados se confirmará el fallo impugnado. * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero-. Confirmar integralmente el fallo impugnado. Segundo-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � El proceso pasó a conocimiento del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales � Folio 239 ibídem � Folio 50, informe rendido en setiembre del 2006 por funcionario de Policía Judicial � Folio 50 � Folio 70