CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobada acta N° 061 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante LEARSY FABIÁN MURCIA NARVÁEZ, en contra del fallo proferido el 24 de enero de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, LEARDY FABIÁN MURCIA NARVÁEZ se inscribió en la convocatoria pública No. 132 de 2012 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, habiendo aprobado las pruebas de análisis de antecedentes, por lo que se presentó a la prueba de exámenes médicos realizada el 8 de noviembre de 2012 en la Clínica IMESS de Neiva.

Es así, que al consultar el resultado de los exámenes el 3 de diciembre de 2012 el aspirante encontró que fue calificado como no apto para continuar en el proceso de selección, tras habérsele diagnosticado “ ametropía no corregida”. Ante tal circunstancia, el prenombrado acudió posteriormente a realizarse una valoración médica general en la “ Óptica Siglo XXI”, donde se le indicó que no presentaba alguna de las anomalías por las cuales fue descalificado en el concurso.

Agotado lo anterior LEARSY FABIÁN MURCIA NARVÁEZ acude de manera directa al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, vida digna, igualdad, seguridad social, salud y acceso a cargos públicos que considera vulnerados con la actuación reseñada. En sustento del amparo pretendido, aduce el actor que antes de inscribirse en la convocatoria prestó el servicio militar en el INPEC, por lo que reingresó a dicha institución para el curso de reentrenamiento en el cargo de Dragoneante, el cual concluyó con excelente desempeño personal.

En tal sentido, considera que su exclusión del concurso resulta discriminatoria, habida cuenta que con el examen médico practicado se le impuso el cumplimiento de un requisito desproporcionado, siendo calificado “ no apto” sin razón alguna. En consecuencia, solicita que se ordene a las accionadas su vinculación a la Convocatoria 132 de 2012 y, su consecuente inclusión dentro del listado de aptos para continuar con el proceso de selección. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al trámite fueron vinculados la Escuela Penitenciaria Nacional “ Enrique Low Murtra ” y la Unión Temporal INPEC.

Durante el término de traslado, la Coordinadora del Grupo de Tutelas del INPEC alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que de conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad encargada de la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa y, como tal, es la responsable y competente para desarrollar el concurso de ingreso y ascenso a los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ofertados en la Convocatoria 132 de 2012.

La Directora de la Escuela de Formación del INPEC se pronunció en igual sentido. A su turno, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil deprecó la negativa del amparo invocado, en tanto señaló que las normas que regulan la Convocatoria 132 de 2012 son actos administrativos generales y abstractos que gozan de la presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos, sin que la acción de tutela sea procedente frente a la inconformidad que manifiesta el actor, quien tiene a su disposición de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

Del mismo modo, advirtió que a través del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio a conocer a todos los aspirantes las reglas y parámetros bajo los cuales se desarrollaría el proceso de selección, entre ellos, que cada participante debía demostrar que no presentaba afectación médica alguna que comprometiera la capacidad para el desempeño del cargo de Dragoneante en el INPEC.

Agregó, que el único examen que puede ser tenido en cuenta es el realizado al interior el proceso de selección, encontrándose la patología diagnosticada al demandante comprendida como una inhabilidad médica según lo dispuso el INPEC en la Resolución No. 00305 de febrero de 2012. Por último, informó que la reclamación presentada por el actor ya fue resuelta confirmando la calificación de no apto, razón por la cual fue excluido del proceso de conformidad con lo establecido en el literal h), artículo 10º del Acuerdo 168 de 2012.

La representante legal de la Unión Temporal INPEC ofreció similar respuesta. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, tras señalar que la exclusión del actor del proceso de selección se ciñó a los parámetros previamente fijados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y, la reclamación presentada fue resuelta oportunamente.

En tal sentido, precisó que si todos los participantes conocían de antemano que el único resultado médico que podía tenerse en cuenta dentro del proceso de selección era el emitido por la institución asignada para tal efecto, no puede ahora pretender el demandante que sea atendida la certificación suscrita el 4 de diciembre de 2012 por la optómetra Ximena Yolanda Arguello Alzate, es decir, al mes siguiente de practicada la revisión médica oficial, máxime cuando en la misma no se indica expresamente que el señor MURCIA NARVÁEZ no padece de “ ametropía” o que ésta se encuentra corregida, pues por el contrario, lo que se refiere es que el actor presenta miopía, sugiriéndosele el uso de lentes de contacto permanentes.

Igualmente, destacó que de admitirse lo planteado por el demandante se atentaría contra el derecho a la igualdad de los demás participantes inscritos en el concurso, por ello, como lo explicó la Comisión Nacional del Servicio Civil, en aras de los principios de transparencia e igualdad de oportunidades, previamente se fijó un cronograma, así como los parámetros del mismo, para que todos los candidatos acreditaran las condiciones exigidas para el cargo.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Neiva sin presentar argumentos adicionales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano LEARSY FABIÁN MURCIA NARVÁEZ radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, vida digna, igualdad, seguridad social, salud y acceso a cargos públicos que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección de la Convocatoria No. 132 de 2012 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito a la planta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el medio judicial eficaz de defensa con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por LEARSY FABIÁN MURCIA NARVÁEZ, a tal punto que resulte imperiosa la intervención inmediata del juez constitucional.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales mediante Convocatoria No. 132 de 2012 llamó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante basta con observar el contenido del Acuerdo 168 de 2012 - que reglamenta el proceso de selección- para destacar que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil fijar la reglamentación del concurso de méritos del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, en virtud de lo cual expidió la Resolución No. 00305 de 2012 que fijó a su vez el profesiograma del empleo de Dragoneante y las inhabilidades médicas para ese cargo, encontrándose dentro de estas la “ ametropía no corregida”, cuyo padecimiento comporta la calificación de no apto del aspirante, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012.

Así mismo, el Acuerdo 168 de 2012 prescribió que el único resultado médico válido para ser tenido en cuenta sería aquel emitido por la entidad señalada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que para el caso de estudio lo fue la Unión Temporal INPEC. Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en la normatividad que regula el concurso y al encontrar que LEARSY FABIÁN MURCIA NARVÁEZ se encontraba incurso en una de las causales previstas por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuando a las condiciones de salud que se exigen para el cargo, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirlo del concurso, es decir, existió una decisión objetiva, razonable y previamente establecida como causa de exclusión del concurso.

De ahí que, el pronunciamiento de la administración en el análisis de requisitos mínimos que llevó a cabo respecto del accionante dentro del concurso abierto de méritos referido, no se vislumbra como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, al no serle imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil el resultado del examen médico que trajo consigo exclusión del actor, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción competente, como que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto (s) cuestionado (s) (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva y exponer allí los argumentos y las pruebas que ahora pretende hacer valer en torno a la existencia de dos resultados médicos que se contradicen.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°.