CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 72. Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por los señores ROLANDO TÁLAGA CAMPO y EDUARDO TAMAYO, Gobernador y Vicegobernador del Resguardo Indígena de Honduras, respectivamente, y CARLOS COBO CHANDILLO y CRISTIAN GUACHETA NENE, Gobernador y Vicegobernador del Cabildo de Cerro Tijeras en su orden, actuando en representación de las comunidades a las cuales pertenecen, en relación con el fallo proferido el 17 de enero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, mediante el cual negó la tutela interpuesta por ellos en contra de la Presidencia de la Republica de Colombia, los Ministerios del Interior, Educación, Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, y Minas y Energía, la Gobernación y Secretaría de Educación Departamental del Cauca, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, Colinversiones S.A. y la Unión Fenosa, en protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, educación, de los niños, y demás conexos que le asisten a los miembros de su comunidad.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Cuentan los actores que en el año de 1981 se inició la construcción del embalse de la Salvajina en una región del departamento del Cauca que desde antes estaba poblada por comunidades indígenas, campesinas y afrodescendientes. Que dicho proyecto les acarreó consecuencias nefastas en sus actividades económicas, salud, comunicaciones y desarrollo de la población. Debido a esto, en el año de 1986, los habitantes de esa época se movilizaron para pedirles a las autoridades locales y nacionales que mejoraran las condiciones de vida de la región que fueron vulneradas por las obras.

El día 17 de agosto de ese año, los representantes de las comunidades afectadas y los delegados del Gobierno llegaron a un acuerdo que quedó consignado en un acta en el cual éste se comprometió a realizar una serie de trabajos de infraestructura, salud, empleo y obras públicas. En relación con el derecho a la educación se convino la construcción de escuelas, así como la provisión de docentes y la modificación del pensum escolar de acuerdo con las necesidades de la comunidad.

Igualmente se acordó la construcción de vías de carreteras y de acceso a lo largo y ancho del embalse. Aseguran los libelistas que hasta el momento de presentar la acción de tutela, habiendo transcurrido más de dos décadas de haberse celebrado el acuerdo, los entes obligados del orden nacional y departamental no han cumplido a cabalidad con sus compromisos, viéndose amenazado el bienestar de la comunidad y su existencia, así como el desarrollo de los menores, puesto que ante la carencia de vías de comunicación deben desplazarse desde sitios muy lejanos hasta sus escuelas, debiendo atravesar caminos peligrosos, quedando a merced de catástrofes naturales y de grupos armados ilegales.

Consideran que tales circunstancias sitúan a los niños y a los demás miembros en general de las comunidades en condiciones de debilidad manifiesta, que hacen viable la acción de tutela para preservar su identidad e integridad étnica y cultural, y así evitar un perjuicio irremediable, pues los mecanismos de defensa ordinarios no son completamente eficaces para lograr ese cometido.

Anexan los accionantes videos y fotografías para demostrar el mal estado de las vías al que se refieren, así como también las condiciones de la infraestructura de los planteles educativos. De igual forma se allegó copia del acuerdo suscrito en mes de agosto de 1986. II. PRETENSIONES En el respectivo libelo solicitan que se le tutelen los derechos fundamentales de la comunidad que representan a la dignidad humana, al respecto a su identidad étnica y cultura, a recibir educación en su propia lengua, gratuita, en lugares adecuados y con buenas vías de acceso.

Que se ampare el principio de la buena fe en consideración al amplio espacio de tiempo durante el cual han esperado el cumplimiento del acuerdo suscrito. En consecuencia de ello, piden que se ordene a las entidades accionadas que en un plazo razonable se lleven a cabo las actuaciones a que se comprometieron. Así mismo solicitan que junto con el fallo de tutela se expida un cronograma de actividades detallado para monitorear el cumplimiento de las obras.

III. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a quien correspondió el conocimiento de la presente tutela en primera instancia dispuso su admisión, conminando a los entes accionados para que rindieran un informe sobre todo lo relacionado con los hechos que sirvieron de base a los demandantes para instaurar la presente petición de amparo constitucional.

En respuesta a tales requerimientos, la apoderada especial del Ministerio de Minas y Energía manifestó su oposición a las pretensiones de los actores considerando que las mismas carecen de respaldo jurídico y que no existe vulneración a los derechos fundamentales reclamados. Resaltó que esa oficina ministerial no participó en la ejecución del proyecto de la Salvajina.

Que por ello existe falta de legitimación en la causa pasiva de la entidad que representa, sin que se le pueda atribuir las imputaciones relativas al desconocimiento de los compromisos pactados en el año de 1986. Finalmente, resaltó que no son esos los únicos motivos que torna la petición de amparo en improcedente, pues la misma también carece de inmediatez, al haberse ejercido luego de 26 años.

Por todo ello pide que no se acceda al amparo solicitado. El encargado de representar al Ministerio del Interior también aludió a la improcedencia del accionamiento presentado, destacando la jurisprudencia sobre la naturaleza residual que caracteriza la acción de tutela, y la posibilidad que tiene los accionantes de concurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa, para reclamar lo que pretenden por esta vía. Argumentó que en el acuerdo celebrado en el año de 1986, no se encontró participación del Ministerio del Interior, siendo ella la razón que impide que se le pueda exigir a esa cartera ministerial el cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho documento.

Por ello solicita que se desestime el amparo. El apoderado del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por su parte, solicitó el rechazo de la acción de tutela presentada, por considerar que no estuvo demostrada de su parte la vulneración de los derechos invocados, habida cuenta que ese ministerio fue creado con posterioridad a la época en que se celebró dicho convenio.

Invocó la falta de legitimación en causa pasiva; la falta de acreditación de un perjuicio irremediable; y luego de remitirse a la normatividad que determina sus competencias, solicitó denegar, respecto de ellos, la demanda de tutela interpuesta. El Asesor Jurídico del Ministerio de Educación, también se opuso a la concesión del amparo constitucional deprecado, manifestando básicamente carecer de competencias para la administración de las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de éstas, el manejo de los recursos para el pago de los mismos, y el mantenimiento de la infraestructura de las instituciones que al momento de suscribirse el acta correspondían a dicha entidad, pues tales funciones fueron transferidas a los entes territoriales.

Destacó igualmente que no se cumple en este caso con el principio de inmediatez, ni tampoco se configura la presencia de un perjuicio irremediable, por lo que debe declararse improcedente la acción impetrada. La representante de la Sociedad Celsia S.A. E.S.P., antes Colinversiones S.A. E.S.P., también solicitó la negación de la acción de tutela debido a la falta de legitimación en causa pasiva de su apadrinada y del principio de inmediatez, manifestando que la misma no fue presentada dentro de un plazo razonable; o de que esa entidad esté vulnerando alguno de los derechos reclamados por los accionantes.

La apoderada del Departamento del Cauca informó que vinculada la Secretaría de Educación, se solicitó a la oficina de Infraestructura Educativa y la de Talento Humano a fin de que informaran en qué estado se encontraba la prestación del servicio de educación en esa zona del departamento. Ante tal requerimiento se informó, respecto al compromiso suscrito en el año de 1986, que no existen solicitudes referentes a falencias en esa área y porción del territorio.

Así mismo, aludió a la falta de inmediatez de la acción de tutela presentada, indicando que no fue presentada dentro de un plazo razonable contado a partir de los hechos que supuestamente violaron los derechos fundamentales reclamados. Por todo ello solicitó que se desvincule al Departamento del Cauca y se declara improcedente la acción. Finalmente la Coordinadora del Grupo de Representación y Defensa Judicial de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Causa –CVC- manifestó que la misión exclusiva de esta entidad radica en el manejo y conservación del medio ambiente y los recursos naturales del territorio que sobre el que tiene competencia. Que la ejecución de las obras y seguimientos deprecados por los accionantes escapan completamente de sus atribuciones.

Así lo fundamenta haciendo una completa enunciación de las funciones que les asienten, a fin de se pudiera constatar que ninguna de ellas se refieren a las pretensiones de los actores. En ese sentido, insistió en que se declare la improcedencia de la acción constitucional instaurada. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante sentencia calendada el 17 de enero hogaño, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por los actores al considerar que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados.

Ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable en este caso, las pretensiones de los accionantes deben ventilarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Notificada la parte accionante de la decisión de primera instancia y no satisfecha con ésta, dentro del término legal para ello, impugnó el fallo de tutela. V. DE LA IMPUGNACIÓN Los accionantes, en su escrito impugnatorio, sustentaron el recurso exponiendo similares argumentos a los esbozados en el libelo de la demanda.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional. 1.

La Acción de Tutela. Naturaleza Residual. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Así se extrae del inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, que señala que la acción de tutela: “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991que dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Por ello se ha entendido, que dicha acción no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios que la Constitución y la Ley tienen establecidos para administrar justicia y garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios. 2.

Las comunidades indígenas como sujetos de derechos fundamentales. Reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que, del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana contenidos en la Constitución de 1991 –artículos 7 y 70-, se deriva que “la comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales.

En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia (…)”. En otros términos “(…) estas comunidades son un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados”.

Para explicar lo antedicho esa misma Corporación ha expresado que “la protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias (…)”.

Y dedujo como principales consecuencias normativas de este especial reconocimiento: (i) la procedencia de la acción de tutela, tanto para la defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las autoridades públicas y las autoridades tradicionales, como para la protección de los derechos de la comunidad; (ii) el rango de norma de derecho fundamental que ostentan las cláusulas que consagran derechos constitucionales en cabeza de estas comunidades, con todos los atributos legales y políticos que ello comporta. 3.

Caso concreto. En el asunto puesto a consideración de la Sala se evidencia que los demandantes son precisamente integrantes de comunidades indígenas y campesinas que pretenden obtener la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, educación, derecho de los niños, buena fe, y demás conexos radicados en cabeza del resguardo y cabildo al que pertenecen, cercenados –en su sentir- por las entidades demandadas que no han cumplido integralmente con los compromisos consignados en el acuerdo celebrado el 17 de agosto de 1986 entre representantes de algunas de esas autoridades y los delegados de dichas agrupaciones sociales.

Convenio que, como se pudo reseñar en acápites antecedentes de estas consideraciones, está orientado a mejorar el sistema educativo en la región que comprende el Embalse de la Salvajina, así como los caminos y rutas de acceso a la misma. No obstante, acorde con el criterio jurisprudencial imperante, debe la Sala considerar que fue acertada la decisión del Tribunal en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por los demandantes, toda vez que sus pretensiones resultan improcedentes al existir procedimientos normales expeditos para proteger tales derechos, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios, presupuesto que incluso deben atender los sujetos de especial protección como ocurre en este asunto con los aquí accionantes.

En efecto, como bien lo mencionó el A quo en la decisión que se revisa, es claro que las pretensiones de los accionantes, relacionadas directamente con el cumplimiento cabal de los compromisos contenidos en el acuerdo mencionado, deben proponerse inicialmente ante las autoridades administrativas encargadas de atenderlos; o mediante el empleo de las acciones contenciosas que para tales efectos ha previsto el legislador en el Código Contencioso Administrativo, como al efecto lo serían la acción de cumplimiento, bajo el entendido de que dicho convenio consigna la expresión clara de la voluntad de la administración con términos definidos; o la acción popular para la reclamación de esos intereses colectivos que se estiman cercenados y desatendidos, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el comportamiento omisivo que dicen atenta contra los derechos de su comunidad.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior ya citado –subsidiariedad-, el cual tiene como excepción servir de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que los accionantes no acreditaron ni la Sala tampoco vislumbra.

Antes por el contrario encuentra ésta Colegiatura descartada la presencia de un perjuicio de esa naturaleza por la falta de inmediatez que se observa en la presentación de la solicitud de amparo que nos ocupa, situación que por si sola también se constituiría en un motivo adicional para declarar su improsperidad, de recordarse que la inmediatez es un presupuesto que también constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición también está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-961 de 1999, dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “ la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En dicha sentencia se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia atrás mencionada -C-543/92-, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En una sentencia más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su  interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Subrayas fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, tres hechos básicos se extraen de la demanda de tutela y de las pruebas para descartar la presencia de un perjuicio irremediable y, de contera, la procedencia transitoria del accionamiento, debido precisamente a la falta de proximidad de la presentación del mismo: 1.

Que el convenio, cuyo cumplimiento reclama los demandantes, fue suscrito el 17 de agosto de 1986; 2. Que los compromisos allí contraídos debían verificarse en los meses siguientes, es decir, en plazos muy cercanos a esas calendas; y 3. Que fue tan solo hasta el 12 de diciembre 2012 que los demandantes promovieron la acción de tutela. Así las cosas, no se evidencia motivo atendible para que los actores acudieran a la acción de amparo casi veintiséis (26) años después de haberse incumplido los acuerdos que ahora se demandan, pues si consideraban que tal omisión era constitutiva de lesiones directas a los derechos fundamentales de sus comunidades, tenían la carga de actuar ante la jurisdicción constitucional de forma inmediata, aun cuando tuvieran la calidad de sujetos de especial protección, pues ésta condición no los exonera de atender dicha exigencia. No siendo el caso, la acción es definitivamente improcedente.

Siendo lo anterior así, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación, como desde antes se viene anunciando, no sin antes exhortar al Ministerio Publico (Procuraduría y Defensoría del Pueblo) para que, conforme a las funciones consignadas en los numerales 3 y 4 del articulo 277 y numeral 1º del 282 de la Constitución Nacional, acompañen, orienten e instruyan a los lideres de las comunidades indígenas aquí demandantes, en la verificación y solución que hayan de reclamar, ante las autoridades administrativas y judiciales competentes, de los problemas que han venido desmejorado el bienestar de sus miembros, habida cuenta el especial reconocimiento que les ha otorgado la jurisprudencia constitucional a sus miembros.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: EXHORTAR al Ministerio Publico (Procuraduría y Defensoría del Pueblo) para que, conforme a las funciones consignadas en los numerales 3 y 4 del articulo 277 y numeral 1º del 282 de la Constitución Nacional, acompañen, orienten e instruyan a los lideres de las comunidades indígenas aquí demandantes, en la verificación y solución que hayan de reclamar, ante las autoridades administrativas y judiciales competentes, de los problemas que dicen han venido desmejorado el bienestar de sus miembros, habida cuenta el especial reconocimiento que les ha otorgado la jurisprudencia constitucional a sus miembros.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-380 de 1993. � Sentencia T-154 de 2009. � Sentencia T-380 de 1993. � Sentencias T-254 de 1994, T-979 de 2006 y SU-383 de 2003. � Artículo 146 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 144 ib. � Sentencia T-575-02