CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 65.222 FREDY FABIÁN ROSAS PÉREZ Tutela Impugnación 65.222 FREDY FABIÁN ROSAS PÉREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 062- Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por FREDY FABIÁN ROSAS PÉREZ frente a la sentencia proferida el 24 de enero de 2013 por la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al trabajo.

Al presente trámite se vinculó a la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, a la Unión Temporal del INPEC y al Instituto de Diagnóstico Médico –IDIME-.

ANTECEDENTES 1.- Hechos y fundamentos de la acción Según el relato del actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Resolución 168 de 21 de febrero de 2012, adoptó la convocatoria 132 del mismo año, con el objeto de proveer, a través de concurso abierto de méritos, los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Indicó que se inscribió en ella y que el 19 de octubre de esa anualidad se presentó a la prueba escrita, la cual aprobó con un puntaje de 64.24. Una vez superados los requisitos mínimos, fue citado los días 8 y 9 de noviembre siguientes, con el fin de que se le practicaran los exámenes de laboratorio y medicina general. El electrocardiograma realizado por el Instituto de Diagnóstico Médico –IDIME dio como resultado “TRASTORNOS DE LA CONDUCCIÓN ELÉCTRICA (BLOQUEOS Y HEMIBLOQUEOS COMPLETOS E INCOMPLETOS)”, razón por la cual fue declarado como NO APTO.

El 4 de diciembre ese año, de manera particular, se practicó un nuevo examen en la misma entidad, el cual fue revisado por el cardiólogo Rafael Leonardo Cuellar Sus, quien lo interpretó como un “TRAZO DENTRO DE LOS LIMITES NORMALES”. Manifestó que presentó reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, entidad que ratificó que el resultado obtenido era de NO APTO.

FREDY FABIÁN ROSAS PÉREZ presentó acción de tutela ante la vulneración de sus derechos al debido proceso y al trabajo, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra medicamente apto para seguir el proceso de selección. En consecuencia, solicitó tener en cuenta el segundo examen particular realizado por IDIME y ordenar a la CNSC adelantar los trámites pertinentes para continuar las siguientes etapas del referido concurso. 2.- Respuestas 2.1.- Instituto de Diagnóstico Médico –IDIME- La representante legal señaló que al interesado le practicaron dos electrocardiogramas los días 9 de noviembre y 4 de diciembre de 2012, este último de forma particular.

Refirió que la diferencia en los resultados de cada uno no se puede considerar como un error diagnóstico, ya que los estudios fueron realizados en días y condiciones diferentes, lo que resulta posible desde el punto de vista médico, razón por la cual en un primer momento se identificó una alteración y en el segundo no fue hallada. Aclaró que la entidad sólo emitió los resultados de los exámenes, toda vez que la Unión Temporal del INPEC es la que decide si es apto o no para el cargo. 2.2.- Unión Temporal del INPEC El representante legal adujo que respondió la reclamación presentada por el peticionario, comunicándole que se ratificaba la condición de NO APTO, toda vez que el concepto médico emitido por esa entidad fue realizado de conformidad con los lineamientos definidos en la Resolución No. 000305 proferida por el INPEC y el Acuerdo 168 de la CNSC.

Reseñó que los exámenes médicos fueron tomados por profesionales de la salud que cuentan con idoneidad, experticia y competencias propias de sus ocupaciones, según los títulos o certificados obtenidos legalmente. Señaló que no es procedente la tutela para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas del concurso o para convalidar conceptos médicos como el aportado por el peticionario. 2.3.- Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- El Asesor Jurídico indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa destinados a controvertir el acto por medio del cual fue excluido de la convocatoria, como lo son la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el que el presente trámite desconoce la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela.

Añadió que el examen particular no puede ser tenido en cuenta, toda vez que el único valido es el realizado por la Unión Temporal del INPEC. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona negó el amparo bajo el argumento que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos presuntamente trasgredidos, debatiendo la legalidad del acto administrativo que lo declaró NO APTO para continuar participando en el concurso de méritos del INPEC, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Manifestó que el juez constitucional no se puede inmiscuir en asuntos cuya competencia radica en la jurisdicción Contenciosa Administrativa, quien debe determinar si la CNSC obró o no conforme a los lineamientos legales al excluirlo de la convocatoria No. 132 de 2012. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en los planteamientos de la demanda y señaló que la acción es procedente para evitar el perjuicio irremediable, ya que al negarle el acceso al cargo público le están causando un detrimento a su patrimonio y a su posible estabilidad económica.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos al debido proceso y al trabajo del peticionario, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra medicamente apto para seguir el proceso de selección. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la tutela es improcedente “ [C]uando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Por lo tanto, la acción no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que quien pretenda refutar su contenido, debe acudir a las acciones que para tal fin existen en la jurisdicción contenciosa administrativa.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia T-045 de 2011 ha dicho que existen dos excepciones a esa regla, así: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ”.

En el presente asunto, la Sala considera que el amparo es procedente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el actor se encuentra excluido del concurso de méritos para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC, por lo que se requiere de una acción de protección inmediata. 3. El actor se inscribió al concurso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Los días 8 y 9 de noviembre de 2012, le practicaron exámenes de laboratorio y medicina general. El electrocardiograma fue realizado por el Instituto de Diagnóstico Médico –IDIME, de donde obtuvo como resultado “TRASTORNOS DE LA CONDUCCIÓN ELÉCTRICA (BLOQUEOS Y HEMIBLOQUEOS COMPLETOS E INCOMPLETOS)”, patología que se encuentra descrita como inhabilidad médica para continuar el concurso, de conformidad con lo establecido en el anexo No. 5 de la Resolución 000305 de 2012, expedida por el INPEC, por lo que fue declarado como NO APTO.

Sin embargo, el interesado manifiesta que no existe la referida inhabilidad, toda vez que de manera particular se realizó en el mismo Instituto –IDIME- el referido procedimiento, el cual arrojó como resultado “TRAZO DENTRO DE LOS LIMITES NORMALES”. El accionante presentó reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, la que se limitó a informar la normatividad que regula el concurso, sin estudiar los argumentos esgrimidos por aquél bajo la tesis de que el único resultado aceptado en el proceso de selección es el emitido por la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012.

En la referida respuesta no le explican al concursante las razones médicas y científicas por las cuales mantuvo la decisión, sumado a que pasaron por alto el electrocardiograma realizado en forma particular, cuando según lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del Decreto 760 de 2005, junto con las reclamaciones se pueden allegar las pruebas que se pretendan hacer valer.

Lo cierto es que en la actualidad, existen dos exámenes realizados por el Instituto de Diagnóstico Médico –IDIME- con resultados contradictorios, los cuales no permiten tener certeza sobre la aptitud física de FREDY FABIÁN ROSAS PÉREZ. Bajo ese entendido, le están restringiendo la posibilidad de tener un tercer reconocimiento médico que dictamine su real estado cardiovascular, lo cual es totalmente atentatorio del debido proceso administrativo.

Por tanto, atendiendo las especiales circunstancias que rodean el caso y ante una posible vulneración de las garantías fundamentales del interesado, quien se encuentra por fuera del concurso de méritos, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de FREDY FABIÁN ROSAS PÉREZ.

En consecuencia, se le ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, practique a su costa, un nuevo electrocardiograma con el fin de que se determine si efectivamente el actor padece de “TRASTORNOS DE LA CONDUCCIÓN ELÉCTRICA (BLOQUEOS Y HEMIBLOQUEOS COMPLETOS E INCOMPLETOS)” y establezca si tiene la aptitud médica para continuar en el proceso de selección a través de concurso abierto de méritos para los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Revocar el fallo proferido por la Sala Única Penal del Tribunal Superior de Pamplona y, en consecuencia, conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso de FREDY FABIÁN ROSAS PÉREZ.

Segundo. Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, practique a costa, un nuevo electrocardiograma con el fin de que se determine si el actor efectivamente padece de “TRASTORNOS DE LA CONDUCCIÓN ELÉCTRICA (BLOQUEOS Y HEMIBLOQUEOS COMPLETOS E INCOMPLETOS)” y establezca si tiene la aptitud médica para continuar en el proceso de selección a través de concurso abierto de méritos para los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folio 15 – cuaderno No. 1. � Cfr. folios 7 a 10 – ibídem. � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.

El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Cfr. folio 15 – cuaderno No. 1. � ARTÍCULO 4o.

Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html" \l "1" \t "_blank" �909� de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: (…) 4.5 Pruebas que pretende hacer valer.

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