CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 65217 República de Colombia CRISTIAN GUILLERMO CARREÑO CRUZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 65217 República de Colombia CRISTIAN GUILLERMO CARREÑO CRUZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 040 Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el señor CRISTIAN GUILLERMO CARREÑO CRUZ, contra el fallo de tutela proferido el 28 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refirió el libelista que se inscribió en el concurso dispuesto por la Comisión Nacional de Servicio Civil, mediante Acuerdo No. 168 del 21 de febrero de 2012 y la convocatoria No. 132 del mismo año para proveer el cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

El 3 de diciembre de 2012 fue declarado no apto para el cargo por ostentar una estatura más baja de la requerida (1.68), según figura en su cédula de ciudadanía, por cuya razón fue excluido del proceso. Precisó que efectuada reclamación se confirmó dicha determinación bajo el argumento que, según la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012, su talla resultaba contraria al perfil profesiográfico y a las inhabilidades médicas del empleo en cuestión; lo anterior, pese a que el INPEC anteriormente lo incorporó al mismo cargo en forma provisional en la Escuela de Formación Enrique Low Murtra, y efectuadas algunas valoraciones médicas se estableció que “no tengo ningún problema con la talla, ni inhabilidad física, para desempeñar cualquier cargo”.

Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, declarar nula la decisión por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil lo declaró no apto por talla baja y, por consiguiente, permitirle continuar en el proceso de selección para el empleo en cuestión. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1.

Con ocasión a la vacancia judicial por auto del 9 de enero de 2012 el Juzgado Quince de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó notificar esa determinación a las autoridades accionadas. En el mismo auto dispuso la remisión de las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito atendiendo las reglas de reparto, y una vez culminado el período de vacaciones. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, en su respuesta, se refirió: (i) a la existencia de otros mecanismos para controvertir el acto administrativo, por medio del cual se realizó la exclusión del actor en el marco de la Convocatoria 132 de 2012; (ii) el requisito de estatura exigido para los aspirantes en desarrollo de la aludida convocatoria (1.70) no es desproporcionado, ni discriminatorio, pues se ciñe a las parámetros diseñados por la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008;

(iii) la decisión de excluir al actor del concurso no vulnera sus derechos fundamentales, sino que obedece a las normas del proceso y al profesiograma constituido por el INPEC, cuyo contenido fue ampliamente publicado en la página web de la CNSC y; (iv) no se configura perjuicio irremediable alguno. 3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- aludió a la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la práctica de pruebas correspondientes al concurso abierto de méritos para el empleo Dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario estuvo a cargo de la Comisión accionada. 4.

El juez colegiado en mención negó por improcedente el amparo. Consideró: (i) el actor cuenta con la jurisdicción contencioso administrativa para resolver el conflicto planteado, sin intervención del juez constitucional; (ii) admitir sus pretensiones conlleva a desconocer derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso y;

(iii) el proceso de selección se constituye en una mera expectativa para todos los participantes. 5. La parte accionante impugnó el fallo. En sustento de su disenso aludió a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y proteger sus derechos fundamentales, por cuanto probó a través de documentos expedidos por otros galenos que no existe la supuesta deficiencia de salud y que su estatura se encuentra dentro de los parámetros establecidos en la Convocatoria 132 de 2012.

Además, en anterior oportunidad se desempeñó como funcionario del INPEC y los exámenes de aptitud fueron aprobados por la misma institución, pero fueron pasados por alto en la Convocatoria en cuestión. Agregó encontrarse en óptimas condiciones físicas y psíquicas para desempeñar cualquier cargo público. Recabó en el desconocimiento del derecho a la igualdad al dársele un trato discriminatorio frente a demás aspirantes a quienes les aceptaron otros exámenes médicos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”. 3.

En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la inconformidad del demandante está relacionada con la exclusión que del concurso de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Convocatoria 132 de 2012 para proveer el cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, se hizo al considerarlo no apto por la causal de inhabilidad “baja talla”, de conformidad con el profesiograma del empleo contemplado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012.

De los medios probatorios obrantes en el expediente de tutela, se tiene que la reclamación demandada por el tutelante fue definida en forma negativa, mediante la respuesta ofrecida al actor suscrita por médico especialista en salud ocupacional de la Unión Temporal INPEC. Allí, se resolvieron todas y cada una de las inquietudes planteadas en relación con su exclusión del concurso por la causal de inhabilidad en cuestión, precisándole: “…le informo, que aceptar un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia, a la que está sometida la Convocatoria 132-2012, en tanto contradice sin duda las reglas dentro de los cuales fue sustentado el concurso de méritos, tal como lo preceptúa el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligadas las partes, de manera que se convierten en reglas particulares obligatorias.

Adicionalmente, atendiendo su petición de revalorar los resultados de los exámenes médicos, me permito informarle que revisados dichos resultados, no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publicada.” En ese orden, de encontrarse el accionante en desacuerdo con el contenido de esa determinación, la cual se constituye en un auténtico acto administrativo, al tenor de lo previsto en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, debe acudir a demandarlo ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya interposición puede ejercerla dentro del término de cuatro (4) meses siguientes a la expedición del aludido acto administrativo, o la de simple nulidad, que puede promover en cualquier tiempo y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de las autoridades accionadas.

Durante el trámite de ese proceso, sin duda alguna, podrá atacar la decisión que ahora considera contraria a la ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es el mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, toda vez que las acciones contencioso administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional: “Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de éstos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. ….

Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la aludida jurisdicción para que revise la determinación finalmente adoptada por el INPEC y si encuentra que es violatoria repare el daño sufrido, no puede el juez constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos cuando, por demás, debe entenderse que los actos administrativos están revestidos de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete determinar al juez de tutela.

Adicionalmente, el demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión del acto administrativo que considera vulneratorio de sus derechos fundamentales, en caso de urgencia manifiesta, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

Concluye la Sala que ante la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten acceder a la eventual protección de los derechos que considera el actor vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa, lo cual lleva a declarar la improcedencia del amparo. En virtud a la existencia de otro medio de defensa judicial, es del caso precisar que la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si la accionante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

A ese respecto, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que el accionante podría padecer un perjuicio irremediable, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

En consecuencia, ante la inexistencia de prueba confiable acerca de perjuicio irremediable alguno, tampoco resulta viable la tutela como mecanismo transitorio. Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que CARREÑO CRUZ haya sido discriminado por las autoridades accionadas.

No incorporó prueba de ello; anunció el desconocimiento de dicho axioma, sin que concretara hechos, ni aportara elementos de juicio que lo sustenten, de modo que el juez constitucional carece de parámetros de comparación para efectuar el respectivo test de igualdad. Lo dicho en precedencia permite a la Sala confirmar el fallo que negó por improcedente la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folio 52 y ss cuaderno primera instancia. � Cfr. folios 52 a 55 cuaderno primera instancia � Sentencia T- 166 de 2006 14