CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 72 Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013). ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por JOSÉ DEL CARMEN LEYTON LOZANO, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 25 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la acción de tutela que instaurara contra el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de la misma ciudad, el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá y CAPRECOM E.P.S., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, favorabilidad, salud y mínimo vital. 1.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “Expresó JOSÉ DEL CARMEN LEYTON LOZANO su inconformidad con la decisión proferida el 3 de diciembre de 2011 (sic) por el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión, dentro del proceso 11001 31 04 016 2012 00485, porque le fue negada la prisión domiciliaria y el mecanismo de vigilancia electrónica por no acreditar arraigo domiciliario y en atención a la prohibición del artículo 38A del Código Penal, cuando por el contrario, fueron aportados los documentos que sustentan la superación de los requisitos previstos para la concesión del beneficio, proveído contra el cual se interpusieron recursos de reposición y apelación sin que se hayan tramitado.
Adujo la necesidad de ser ubicado en un lugar diferente a un centro de reclusión atendidas sus condiciones de salud (patología cardiaca, colon irritable y con diverticulitis), las cuales requieren alimentación adecuada, atención y tratamiento médico continuo, pues en el establecimiento no le dan citas ni medicamentos; todo ello en vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y salud, por lo que pretende la concesión del beneficio de vigilancia electrónica ”.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá refirió su actuación con fundamento en lo dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, consistente en resolver las solicitudes para la concesión de la prisión domiciliaria y del mecanismo de vigilancia electrónica, lo cual se hizo desfavorablemente a través de proveído del 3 de diciembre de 2012.
Aportó copia del mismo. 2. El Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá adujo que su oficina de vigilancia electrónica se encarga de reunir la documentación pertinente que se envía al despacho que vigila la pena del interesado. Para el caso particular, el apoderado del accionante deprecó un concepto favorable para la concesión de ese mecanismo, y el mismo fue remitido en el mes de septiembre del año inmediatamente anterior al juzgado ejecutor. 3.
CAPRECOM E.P.S. no se refirió a los hechos y pretensiones de la demanda.
3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado como quiera que: 1. La determinación del Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que negó los institutos deprecados por el actor fue debidamente sustentada, en el entendido que no se reunían los presupuestos para su concesión. Así, no se accedió a otorgar la prisión domiciliaria al no satisfacerse el presupuesto objetivo y ello relevaba al despacho de estudiar los demás; mientras que lo propio se hizo respecto al mecanismo de vigilancia electrónica ante la prohibición contenida en el artículo 38 A del Código Penal, modificado por el artículo 3 de la ley 1453 de 2011, al tratarse de un delito contra la administración pública. 2.
Por tanto y como quiera que el actor revela una inconformidad con tal decisión, para plantearla cuenta con los recursos ordinarios de reposición y apelación, los cuales interpuso a través de su apoderado y cuyo trámite se encuentra en curso; amen que tiene la posibilidad de insistir en la solicitud de los mecanismos sustitutivos de la pena a los que pretenda acceder.
Lo anterior, no permite dar por cumplido el requisito de subsidiariedad inherente a la acción de tutela. 3. En relación con la situación de salud del quejoso que ameritaría la concesión del amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, indicó que si bien se aportaron documentos que dan cuenta de los males que lo aquejan, no se hizo lo mismo con la presunta negativa de las demandadas para la prestación de los servicios de salud.
Lo único que se allegó fue una solicitud del libelista para que fuera remitido a la E.P.S. RED SALUD, la cual fue respondida por el complejo carcelario con indicación que una vez revisada la base de datos del FOSYGA, se encontró que aquel se encuentra afiliado a CAPRECOM E.P.S., a la cual corresponde su atención médica y bajo ese entendido, se le solicitó a dicha entidad que procediera de conformidad y le hiciera seguimiento a su caso.
De ahí se desprende que el actor no ha elevado solicitud alguna a la E.P.S. referida y por ende no ha existido ninguna negativa.
4. LA IMPUGNACIÓN JOSÉ DEL CARMEN LEYTON LOZANO impugno el fallo a través de su apoderado, quien sustentó sus motivos de disenso en los siguientes términos: 1. Insiste en los defectos en que incurrió el juzgado que vigila la ejecución de la pena al denegar los mecanismos deprecados, de un lado y frente a la prisión domiciliaria por cuanto se acreditó en debida forma el arraigo, y de otro respecto al mecanismo de vigilancia electrónica por cuanto se negó con fundamento en la prohibición contenida en la ley 1453 de 2011, de manera que por favorabilidad debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 1142 de 2007, que no excluía ese instituto. 2.
Respecto a la existencia de otros medios de defensa judicial, arguye que si bien se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los mismos aún se encuentran surtiendo su trámite, de manera que la acción de tutela, con sus términos perentorios, se ofrece como un mecanismo más idóneo y con carácter transitorio, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en los términos reseñados por la jurisprudencia constitucional. 3.
En lo atinente a su grave estado de salud, esgrime que se demostró suficientemente las patologías que lo aquejan tal y como lo aceptó el a quo, sin que hiciera lo propio con las dificultades para el acceso a los servicios de salud al interior de los centros de reclusión, lo cual es una realidad ampliamente conocida y que el Tribunal desconoció. Así, refirió en primer lugar que es casi imposible obtener la asignación de una cita, luego de lo cual se presenta el problema del traslado para la misma.
Si se fijan otras citas o se ordenan exámenes ocurre igual situación, amen que los medicamentos que se prescriben deben ser asumidos por la familia del interno, los cuales en no pocas ocasiones son entregados tardíamente cuando ya se ha consumado un daño. 4. Así, se trata de una persona que adolece de un grave padecimiento que requiere de una vigilancia y cuidados permanentes, de manera que no puede ser tratado al interior del penal, cuyos directivos, así como la entidad promotora de salud, están en consecuencia desconociendo sus derechos al no garantizarle unas condiciones de reclusión dignas. 3.2.
Por tanto, reitera que la enfermedad solo puede ser tratada en su domicilio y la orden para ello puede ser emitida a través de la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, cuyos requisitos se encuentran reunidos en su caso. 5. CONSIDERACIONES 1. Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000. 2.
Según el artículo 86 de la Constitución Política toda persona ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso concreto, se tiene que la inconformidad del actor estriba en la decisión del Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, fechada el 3 de diciembre de 2012, a través de la cual se le denegó la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena que se encuentra purgando, esto es, la prisión domiciliaria y el mecanismo de vigilancia electrónica.
Frente al primero en la medida que el despacho no encontró demostrado su arraigo, el cual en su sentir fue debidamente acreditado, y respecto del segundo, por cuando se tuvo en cuenta la prohibición contenida en el artículo 38 A del Código Penal e introducida por la ley 1453 de 2011 al haber sido condenado por el delito de peculado por apropiación, que a su juicio no era aplicable por favorabilidad como si lo era la ley 1142 de 2007 que no excluía dicho reato para el otorgamiento de ese instituto.
Contra tal determinación el libelista, a través de su apoderado, interpuso los recursos ordinarios de reposición y apelación, cuyo trámite está todavía surtiéndose, de manera que a su juicio esos medios de defensa no resultan idóneos para el otorgamiento de los mecanismos aludidos en orden a que pueda continuar purgando la pena en su domicilio, lo cual deviene necesario y urgente para tratar las afecciones cardiacas y de colon que padece, pues ello no es posible actualmente dadas las deficiencias de la atención en salud al interior de los centros de reclusión. 4.
Pues bien, en la medida que no se avizora la ocurrencia de un perjuicio irremediable ni tampoco la vulneración del derecho a la salud del actor, como se verá más adelante, para la Sala deviene claro que su inconformidad se contrae a lo resuelto por el juez ejecutor de su pena, en el sentido de denegarle los mecanismos sustitutivos de la pena mencionados, decisión contra la cual interpuso los recursos de ley que se encuentran pendientes de ser resueltos; y bajo ese entendido, improcedente se ofrece el amparo constitucional dado que es al interior del respectivo diligenciamiento donde corresponde definir el asunto, sin que sea la acción de tutela el estadio para ventilar la inconformidad con la posición asumida por el funcionario judicial demandado, pues para ello cuenta con medios de defensa adecuados y orientados a propiciar la revisión del asunto que le fue resuelto adversamente por parte del juez de segunda instancia. 4.1.
En efecto, es dentro de la actuación respectiva y a través de los mecanismos de defensa que ejercitó, donde le corresponde al libelista ventilar su tesis frente a la viabilidad de sus pedimentos y con ello obtener la decisión por parte del juez natural que consulte con sus intereses, y no a través de la vía constitucional, como equívocamente lo intenta. 4.2.
En consecuencia, la tutela se torna improcedente porque es en el respectivo diligenciamiento donde deben resolverse las discrepancias de las partes con la actuación adelantada, como en efecto se está haciendo en este momento, y ello descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades, y menos aún, cuando se invoca el mecanismo preferente a modo de alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y se intenta tornar viable la interferencia del juez de tutela en asuntos en trámite. 5.
Ahora bien, ha de decirse de otro lado que tampoco se vislumbra la procedencia del amparo aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual la parte actora intenta estructurar en la delicada situación de salud de JOSÉ DEL CARMEN LEYTON LOZANO y la supuesta ausencia de atención médica por parte del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de esta ciudad y CAPRECOM E.P.S. 5.1.
Sobre el punto, resulta pertinente hacer referencia a lo precisado por la Corte Constitucional acerca de la obligación en cabeza del Estado de satisfacer el derecho a la salud de la población reclusa: “7. Al margen del carácter fundamental del derecho a la salud, en el caso de las personas recluidas, el Estado tiene la obligación de protegerlo debido a que, por un lado, las funciones de la pena son la “prevención general, [la] retribución justa, [la] prevención especial, [la] reinserción social y [la] protección al condenado” (Artículo 4° del CP) y, por otro lado, por la existencia de una relación especial de sujeción en la que se encuentran las personas privadas de la libertad respecto del Estado. 8.
Así, en el marco del ejercicio del poder punitivo, el Estado tiene la obligación de sancionar las conductas constitutivas de delitos a fin de proteger a la comunidad y a sus miembros. Para ello, tiene la facultad de restringir ciertos derechos, relacionados con la sanción impuesta como, por ejemplo, la libertad de circulación. Sin embargo, también tiene la obligación de proteger y respetar otros derechos del condenado que no pueden ser restringidos como los derechos a la vida, a la salud, a la integridad personal, a la libertad de conciencia etc., cuyo amparo es imperioso y contribuye al fin de reinserción social que busca la pena. 9.
Además, esa obligación se deriva también de la relación especial de sujeción que existe entre recluso y Estado en la medida en que aquél está sometido a un régimen jurídico especial, en el cual la “administración adquiere una serie de poderes excepcionales que le permiten modular y restringir el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los internos”.
En esta medida, la administración asume dos obligaciones frente a los retenidos: “1) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar”.
Y ello es así debido a que, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, “así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que esa retención es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad para lo cual éste goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos”. 10.
En lo que atañe a la satisfacción del derecho a la salud, el artículo 106 de la Ley 65 de 1993, establece que “todo interno en un establecimiento de reclusión debe recibir asistencia médica en la forma y condiciones previstas por el reglamento. Se podrá permitir la atención por médicos particulares en casos excepcionales y cuando el establecimiento no esté en capacidad de prestar el servicio”.
En este mismo sentido, el literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, establece que “la población reclusa del país se afiliará al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional determinará los mecanismos que permitan la operatividad para que esta población reciba adecuadamente sus servicios”.
Por su parte, el Decreto Reglamentario 1141 de 2009, cuyo objeto es “reglamentar la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS, de la población reclusa (…) que se encuentra en establecimientos de reclusión, en prisión y detención domiciliaria o bajo un sistema de vigilancia electrónica”, establece en el parágrafo 1 del artículo 2° que “la población reclusa que se encuentre afiliada al régimen subsidiado en una entidad territorial conservará su afiliación con cargo a las fuentes que vienen financiando este aseguramiento”. 11.
Por lo tanto, la obligación del Estado de garantizar la prestación del servicio de salud, que se deriva del carácter fundamental de ese derecho, de los fines de la pena y de la especial sujeción en que se encuentran los condenados frente al Estado, se predica tanto de las personas recluidas en establecimientos carcelarios y penitenciarios, como de las que se encuentran sujetas a prisión domiciliaria o a un sistema de vigilancia electrónica”. 5.2.
En virtud de lo anterior, resulta indiscutible que corresponde al Estado, y para el caso particular al Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá y a CAPRECOM E.P.S., prestar los servicios médicos que el demandante requiera para el manejo y tratamiento de sus dolencias y afecciones, aun en el evento en que le sean concedidos los sustitutos de la prisión intramural.
Sin embargo, razón le asiste al a quo en el sentido que no se acreditó en modo alguno que aquellos se hubieren sustraído de ese deber y que la atención médica haya sido negada, como que el actor no ha solicitado la prestación de la misma. 5.3. Únicamente obra un derecho de petición del quejoso en el cual deprecó que fuera remitido a RED SALUD E.P.S., respondido por el centro reclusorio informándole que, según se desprendía de la base de datos del FOSYGA, se encuentra afiliado a CAPRECOM E.P.S., entidad encargada de prestar los servicios médicos que requiera en virtud a la contratación que para tal efecto se hiciera, en cumplimiento a lo dispuesto el decreto 1141 de 2009 y la ley 1122 de 2007 y, según ya se vio, de conformidad con lo precisado a su vez por la jurisprudencia constitucional en el precedente citado.
Se le informó además, que se corrió traslado de su petición a dicha entidad con tal finalidad y para efectos de la realización de un seguimiento médico. 5.4. Cosa diferente es que el actor no haya acudido ante esta entidad para que se le proporcione la atención en cuestión, al punto que en el escrito de impugnación su apoderado se limitó a hacer censuras genéricas a la situación de los servicios de salud al interior de los establecimientos carcelarios, cuando lo que ha debido hacer es acreditar que se deprecó la realización de alguna valoración, la asignación de una cita, etc, sin que hubiera obtenido respuesta positiva por parte de las accionadas, para que de esa forma pudiera sostenerse que se ha presentado una vulneración de sus derechos. 6.
Lo anterior permite descartar el perjuicio irremediable alegado por el censor, en el entendido que si sus condiciones de salud fueran tan apremiantes, habría procedido a solicitar los servicios para el tratamiento respectivo en lugar de formular criticas en abstracto que no son predicables de las accionadas, pues se repite, las mismas no han negado servicio médico alguno en la medida que no les ha sido solicitado, es más, ni siquiera se evidenció que intentaran evadir sus responsabilidades pues aceptaron que ello es de su competencia; y ello deja entrever que la intención del quejoso no es otra distinta a que el juez constitucional, mediante el desconocimiento de las competencias del juez natural que tiene actualmente a su cargo la actuación, provea según sus anhelos y ordene directamente la concesión de los mecanismos sustitutivos de la prisión intramural que pretende, lo cual deviene totalmente inaceptable.
Por manera que y como ya se dijo, deberá aguardar a que se resuelva lo que en derecho corresponda; amen que en últimas y en el evento en que la decisión le sea desfavorable, puede la parte actora, en atención a su edad y condiciones de edad, deprecar al juez de ejecución de penas la sustitución de la ejecución de la pena en los términos del artículo 461 de la ley 906 de 2004. 7.
No obstante y dado que el memorialista también se queja de la tardanza en que se ha incurrido para la resolución de los recursos de reposición y apelación impetrados en contra de determinación que le negó los mecanismos deprecados, se prevendrá a los despachos judiciales que deben proceder a ello, para que a la mayor brevedad posible desaten los mismos e informen al actor lo resuelto. 8.
Por todo lo anterior habrá de confirmarse la sentencia impugnada. * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo objeto del recurso, por las razones expuestas en este proveído.
Segundo-. Prevenir a los despachos judiciales que han de resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos por el apoderado de JOSÉ DEL CARMEN LEYTON LOZANO en contra del proveído fechado el 3 de diciembre de 2012, para que a la mayor brevedad posible desaten los mismos e informen al actor lo resuelto. Tercero.-.Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.
Cuarto.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 57 y 58 Cdno Tribunal � Folio 62 y s.s. ibídem � Folio 69 ibídem � Folio 67 ibídem � Sentencia T-804 de 2010