CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 040 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación propuesta por el apoderado judicial de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 18 de enero de 2013, mediante el cual concedió el amparo constitucional al derecho de petición del ciudadano RODRIGO DUCUARA GÓMEZ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Convocatoria 132 de 2012 convocó a concurso-curso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, reglamentada mediante Acuerdo No. 168 de 2012, en la que se especificaron los requisitos y condiciones que se iba a desarrollar durante el proceso de selección. El ciudadano RODRIGO DUCUARA GÓMEZ, se inscribió en la Convocatoria para participar en el proceso del concurso – curso para el cargo de Dragoneante, habiendo sido excluido al no superar el “ examen médico” previsto en el capitulo VIII del Acuerdo 168 de 2012, pues fue clasificado como “NO APTO” por presentar talla baja.

Inconforme con la calificación el participante presentó la correspondiente reclamación conforme las previsiones del Artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012 el 4 de diciembre de 2012. En tales condiciones, el concursante interpone acción de tutela contra Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, y la Universidad de Pamplona en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, trabajo e igualdad, al considerar que a pesar de tener conocimiento de los términos de la convocatoria fue excluido del concurso – curso, al no cumplir con la talla cuando dicho requisito no figuraba en la misma, además cuando presentó los documentos personales como la cédula en la que se menciona la estatura no fue descalificado por dicho concepto, razón por la que considera irregular la decisión de la entidad demandada.

Aduce que el mismo día que presentó la acción de tutela (4-Diciembre -2012), realizó la correspondiente reclamación a través de la página web a la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que al momento de ser escuchado en ampliación de la queja constitucional (11-Diciembre) haya recibido respuesta, razón por la cual solicita protección a sus derechos y como consecuencia se ordene su inclusión nuevamente al concurso para continuar con las etapas de clasificación. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué después de estudiar la presunta vulneración de los derechos de igualdad, debido proceso y trabajo concluyó que los mismos no habían sido conculcados por los accionados en virtud que al aspirante se le brindó el respeto del concurso para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC en igual de condiciones que todos los concursantes, no obstante si considera que se variaron las reglas del concurso, el amparo constitucional resulta improcedente al existir otros medios de defensa judicial a los cuales debe acudir, en virtud que la participación al concurso tan sólo genera una mera expectativa de obtener un trabajo público después de haber superado satisfactoriamente las etapas del concurso.

Respecto al derecho de petición, aduce que al no acreditarse que la Comisión Nacional del Servicio Civil haya resuelto la reclamación elevada por el accionante el 4 de diciembre de 2012, a pesar de haber “ trascurrido un termino superior al de 15 días previstos en el artículo 14 del nuevo C.C.A. para resolver peticiones ” amparó el mencionado derecho y ORDENÓ a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, si no lo ha hecho, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, “ decida sobre la reclamación elevada por aquél el 4 de diciembre de 2012 contra la decisión que lo declaró “NO APTO” para continuar con el proceso de selección e incorporación de miembros del INPEC en el cargo de dragoneante.” IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, presenta impugnación frente al amparo concedido por el Tribunal a quo, al considerar que la convocatoria se ha venido desarrollando en apego a la normatividad que la gobierna y las previsiones de la Ley 909 de 2005, a partir de las cuales fue resuelta la reclamación del accionante y publicada en su pagina web a través del aplicativo dispuesto para tal fin, para lo cual allega copia del pantallazo y la respuesta, con lo que concluye que no se configuró la vulneración del derecho fundamental que fue objeto de amparo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

Como en el caso que se examina, el aspecto objeto de impugnación se dirige concretamente a obtener la revocatoria del amparo concedido frente a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, procede entonces la Sala a pronunciarse al respecto. La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En el asunto que concita la atención de la Sala frente a la impugnación, se tiene que la demanda de tutela presentada por RODRIGO DUCUARA GÓMEZ, radica en el supuesto cercenamiento del derecho fundamental de petición que se orientada a conseguir que los funcionarios accionados se pronuncie de fondo sobre la reclamación que presentó oportunamente frente a la calificación asignada el examen médico que lo declaró “NO APTO”.

Frente a la trasgresión al debido proceso, trabajo e igualdad, debe indicarse que sobre los mismos el Tribunal a quo en extenso argumentó que no habían sido vulnerados por las entidades demandadas, sin que el accionante presentara inconformidad al respecto a través de la impugnación, razón por la cual no serán objeto de pronunciamiento. Es así como, frente al derecho fundamental invocado por el accionante, esta Sala en armonía con la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que el artículo 23 de la Carta garantiza el derecho fundamental de todas las personas a dirigirse ante las autoridades y, eventualmente ante los particulares, para obtener una respuesta de fondo a sus solicitudes de interés general o particular.

De modo que, el derecho de petición tiene una doble dimensión: a) la posibilidad de acudir ante el destinatario y b) el derecho a obtener una respuesta pronta, congruente y de fondo con relación a la cuestión planteada. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la omisión en resolver las solicitudes dentro del término establecido y la falta de notificación de la respuesta al interesado, implican la vulneración del derecho fundamental de petición. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha fijado los requisitos que debe observar la respuesta que se ofrezca a las peticiones: “a. Debe ser oportuna, esto es, resolverse dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico, que en todo caso debe ser un plazo razonable. b. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado, por esta razón las respuestas evasivas constituyen prueba de la violación del derecho de petición. No obstante, es relevante señalar que la respuesta a una petición en manera alguna implica que las autoridades deben en todos los casos aceptar lo solicitado, puesto que ello sería confundir el derecho de petición y el derecho a lo pedido, conceptos que son diversos. …(…) No cabe entonces confundir el fondo de lo que se solicita con el derecho constitucional a recibir pronta respuesta favorable o desfavorable a los intereses del peticionario. c. Debe ser puesta en conocimiento del peticionario, puesto que de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta se reserva para sí el sentido de lo decidido.

Desde esta perspectiva, hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental consagrado en el artículo 23 Superior, el hecho de que la respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, pues no puede tenerse como real contestación la que sólo es conocida por la persona o entidad de quien se solicita la información. En orden a resolver la impugnación propuesta, impera precisar que no obstante el ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquización de normas que emana de la propia Constitución, no siempre tienen prevalencia la Constitución o la Ley frente a disposiciones administrativas que regulan asuntos especiales, siempre que no estén en contravía a la supremacía constitucional.

Lo anterior para significar que Constitucional y legalmente se tiene establecido que el término para resolver un derecho de petición es de 15 días, tiempo que no siempre resulta aplicable cuando al interior de un acto administrativo de carácter general regula un procedimiento diferente en procura de un debido proceso administrativo. Es así, que a través del Acuerdo 168 de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil reguló la convocatoria 132 del mismo año, y en el que se determinaron las condiciones que se sistematizaría para llevar a cabo el proceso de selección para proveer por Concurso –curso abierto de méritos el empleo de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

En tal sentido, el capitulo VIII del Acuerdo 168 de 2012 reglamenta el examen médico al cual debe someterse los aspirantes que van clasificados para ingresar al curso como alumnos de la Escuela Penitenciaria Nacional, los que pueden ser calificados bajo concepto de APTO y NO APTO. Si el concursante es calificado NO APTO será excluido del proceso de selección en esa instancia, decisión contra la cual podrá presentar reclamación dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de los resultados a través de la pagina Web de la CNSC, mismo medio por el que recibirá respuesta.

Si bien, dicho capitulo no establece el término que tiene la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad encargada de resolver las reclamaciones (Unión Temporal IMPEC), no significa que la respuesta se pueda proyectar indefinidamente al arbitrio de la entidad, en tanto el mismo ordenamiento que regula la convocatoria soluciona dicho circunstancia en el artículo 27, al establecer que las reclamaciones deben ser “… decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar en el proceso de selección, para lo cual la CNSC podrá suspender el proceso.

La decisión que resuelve la reclamación se comunicará a través de la pagina web…” Desde esta perspectiva, se tiene que no existió vulneración al derecho fundamental de petición por parte de la entidad demandada, si se tiene en cuenta que el accionante activo paralelamente el mecanismo ordinario contemplado para la reclamación respecto de la calificación del examen médico y la acción de tutela para lograr pronta respuesta de la anterior sin esperar el tiempo razonable previsto por la Constitución, la Ley o el Acuerdo para que la entidad diera respuesta, pues con ello olvidó que la acción excepcional no puede constituirse como un mecanismo de protección alternativa, porque de ser así se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas entidades y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

No obstante lo anterior, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, la reclamación de cuyo desarrollo advierte el actor, se gestó la vulneración para su garantía fundamental, fue resuelta y comunicada oportunamente a través de la página web, teniendo en cuenta, que si bien al momento que la entidad accionanda ejerció el derecho de contradicción comunicó que no había dado respuesta, al momento que se emitió la sentencia de primera instancia, que lo fue un mes después por la vacancia judicial, ya se había dado contestación, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado.

En ese sentido, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda promovida por el ciudadano se negarán por su manifiesta improcedencia, revocando la decisión de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano RODRIGO DUCUARA GÓMEZ, de acuerdo con las razones señaladas en la anterior motivación. 2.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional T-915 de 2004.