CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela de 1ª Instancia 65.201 NORA MARÍA BOTERO LONDOÑO Tutela de 1ª Instancia 65.201 NORA MARÍA BOTERO LONDOÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 054- Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por NORA MARÍA BOTERO LONDOÑO contra la Sala Penal del Tribunal Superior, el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos de Armenia, ante la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad, a la familia y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1.- Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 15 de marzo de 2012 el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia condenó a NORA MARÍA BOTERO LONDOÑO a la pena de 46 meses y 24 días de prisión por el delito de hurto agravado. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la pena y la concesión de la prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002. 1.2.

Contra la anterior determinación, su apoderado judicial presentó recurso de apelación y el 15 de marzo siguiente la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad la confirmó, modificando su pena a 35 meses y 15 días de prisión. El fallo no fue impugnado en casación. 1.3. La vigilancia de la pena le correspondió al Juzgado 1º de de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, despacho que el 7 de noviembre del mismo año le negó a la sentenciada la solicitud de prisión domiciliaria. 1.4.

Esa decisión fue recurrida por su defensor y el 19 de diciembre de esa anualidad el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad la ratificó.

1.5. NORA MARÍA BOTERO LONDOÑO presentó acción de tutela contra los despachos judiciales mencionados ante presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad, a la familia y a la igualdad, por la negativa en otorgarle la prisión domiciliaria a pesar de ser madre cabeza de familia y cumplir con los requisitos establecidos por la Ley 750 de 2002.

Reseñó que los demandados no tuvieron en cuenta las afectaciones y cambios negativos en el comportamiento de su menor hija, los cuales están marcando su futuro y destruyendo su infancia. Además, que padece de trastorno en su sistema nervioso y de asma. En consecuencia, solicitó ordenar al juez que vigila la pena emitir una nueva providencia en la que se garanticen los derechos de su primogénita. 2.- Las respuestas 2.1.

Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar El Secretaria reseñó que el 21 de marzo de 2012 se llevó a cabo audiencia de lectura del fallo de segunda instancia, mediante el cual se confirmó la sentencia condenatoria dictada en contra de la actora y se modificó la pena. 2.2. Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia La titular del despacho adujo que en providencia del 7 de noviembre de 2012, negó la solicitud de prisión domiciliaria, ya que no se demostró la calidad de madre cabeza de familia de la interesada.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad, a la familia y a la igualdad de la peticionaria, al negarle el otorgamiento de la prisión domiciliaria establecida en la Ley 750 de 2002. La Sala analizará la negativa de la concesión del subrogado penal en dos estadios procesales: primero, al interior del proceso penal que culminó condenando a la actora por el delito de hurto agravado y, segundo, dentro de actuación que vigila la pena. 2.

Respecto del primero, la actora manifiesta que los jueces de primera y segunda instancia que profirieron sentencia condenatoria en su contra, le negaron la ejecución de la pena privativa de la libertad en su lugar de residencia cuando, en su sentir, está plenamente demostrado que ostenta la calidad de madre cabeza de familia. No obstante, esos reparos pudieron haber sido propuestos a través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso.

Con ello desechó la herramienta de impugnación a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por lo tanto, es improcedente.

De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez constitucional en forma inmediata o rápidamente.

Conforme a lo anterior, esta Sala de Decisión observa que desde la fecha en que se profirió sentencia de segunda instancia -21 de marzo de 2012-, hasta cuando se presenta la demanda, ha transcurrido más de 10 meses, lo cual es contrario al principio de inmediatez. 3. Ahora bien, al interior del proceso que vigila la condena impuesta a la peticionaria, la Juez 2ª de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia negó sustituir el sitio de reclusión, básicamente por el hecho de que su hija cuenta con la compañía y apoyo de su abuela materna.

Al respecto dijo: “…de los argumentos expuestos por la defensa sí se evidencia que la menor cuenta con la compañía de su abuela materna (señora Lucila Londoño Hernández), por lo que los aspectos traídos a colación dentro del fallo, y que sirvieron de sustento para negar la prisión domiciliaria a la señora Nora María Botero Londoño, no son diferentes a los que hoy nos muestran las pruebas acercadas al proceso, mismas que fueron recolectadas precisamente en virtud a la nueva solicitud de la casa por cárcel para la sentenciada, corroborándose que, efectivamente, la descendiente de la interna viene siendo asistida por su abuela.

Inclusive, se confirmó que ésta última se preocupa por la menor, brindándole todo lo necesario, no solamente en el aspecto económico, sino también afectivamente, y aunque no sería igual para la pequeña si Nora María estuviera a su lado, lo cierto del caso es que la figura de la abuela materna en la vida de la jovencita, nos lleva a afirmar que la misma no se encuentra desamparada ni desprotegida, como para requerir necesariamente el regreso temprano de la penada a su hogar.

De otro lado, en cuanto a los padecimientos de índole afectivo que vienen perturbando a la menor (reflejado ello en su bajo rendimiento académico y en su cambio comportamental), ya el mismos Tribunal de esta ciudad, en la providencia de segunda instancia que confirmó lo relacionado con la negativa de prisión domiciliaria de la interna, mencionó que tales aspectos no dan lugar a la concesión del subrogado hoy reclamado, pues ello no constituye un derecho fundamental a proteger con la figura de la prisión domiciliaria, mientras no exista un riesgo inminente para el menor o un estado de abandono como tal, lo que no se presenta respecto de la menor hija de la interna, quien, repetimos, cuanta con su abuela materna, persona que, en la medida de sus capacidades, viene atendiendo a la pequeña en sus requerimientos básicos, pues, inclusive, así lo aceptó el mismo defensor en el memorial acercado al despacho” Por lo tanto, resultaba improcedente acceder al otorgamiento del mencionado subrogado, ya que la hija de la interesada se encuentra protegida por su abuela, quien dentro de dentro de sus capacidades responde por la menor tanto económica como emocionalmente.

En el mismo sentido, el juez de segunda instancia compartió el criterio del A quo confirmando el fallo impugnado. Por lo anterior, la acción de tutela no es una herramienta adicional para controvertir tal determinación, toda vez que no se observa arbitrariedad en la aplicación de la mencionada figura sustitutiva de la ejecución de la pena.

De otro lado, si la actora considera que sus dolencias son incompatibles con el lugar de reclusión, hay que advertir que puede acudir ante el juez que vigila la condena, quien, previos exámenes de rigor, revise su situación y establezca la posibilidad de otorgar la prisión domiciliaria por sus enfermedades. Finalmente, frente al derecho a la igualdad, no se vislumbra su violación ya que la interesada no demostró que las autoridades judiciales accionadas le hayan dado un alcance diferente a un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos.

Por las anteriores consideraciones se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por NORA MARÍA BOTERO LONDOÑO. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 42 a 62 – cuaderno No. 1. � Cfr. Folios 126 a 130 ibídem. � Cfr. Folios 131 a 136 ibídem. � Cfr. folios 126 a 130 ibídem. PAGE 8