CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 72. Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil trece. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionado Fiscal Noveno Delegado, adscrito a la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad Personal de Medellín, contra el fallo de tutela emitido el 23 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de ese mismo Distrito Judicial, a través del cual amparó los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de las ciudadanas XXX y XXX.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO Los hechos que motivaron la presentación de la acción constitucional, lo pretendido por las accionantes y el informe rendido por el Fiscal accionado, fueron sintetizados en el fallo de primer grado de la forma como sigue: “ Según lo narrado por las apoderadas de las accionantes, la Fiscalía 9ª Seccional de la Unidad de Vida de Medellín le fue asignada la investigación referente al homicidio de las menores XXX y XXX, hijas de las accionantes, quienes el día 2 de marzo de 2009 salieron de sus residencias para asistir a un evento social al centro de la ciudad, lugar del que nunca volvieron, y solo hasta el 4 de marzo de 2009, fueron halados su cuerpos desmembrados en una vivienda del barrio Boston de Medellín en donde vivía XXX, siendo el primero amigo de la menor XXX.

Sostienen que tanto víctimas como apoderados han solicitado información acerca de la actuación con el fin de ejercer su derecho de conocer la verdad de los eventos que conforman las circunstancias del delito, de acuerdo a lo preceptuado en el literal e) del artículo 11 de la Ley 906 de 2004, pero sus peticiones han sido despachadas desfavorablemente por la fiscalía. Fue así como el 2 de agosto de 2012 se presentó una petición ante el Fiscal con el fin de que fueran expedidas copias de los actos realizados dentro del programa metodológico de investigación, pero la solicitud fue negada mediante respuesta del 22 de agosto de 2012, en la que entre otras cosas, se dice que la fiscalía no está obligada a entregar copia de toda la carpeta que contiene el caso porque no todo contenido es objeto de descubrimiento, como sería el programa metodológico, las órdenes a policía judicial, las órdenes del fiscal u otra información que haga parte del trabajo preparatorio del caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 345 numeral 4 y 5 del Código de Procedimiento Penal además, se les informa que las copias solicitadas no son necesarias, porque si lo pretendido es procurar que se investigue y establezca la verdad, existen otros medios menos traumáticos como la comunicación con el fiscal, quien en ningún momento se ha negado para ello.

Afirman las solicitantes que mediante reunión con los médicos forenses, se pudo conocer que a pesar de haber realizado diferentes estudios a los cuerpos de la menores, no se llegó a detectar ninguna clase de sustancia estupefacientes, mientras que el fiscal mantiene su teoría de que murieron por sobredosis de heroína; así mismo, se logró establecer que los cuerpos de las menores no presentaban hematomas, fracturas o signos de forcejeo, ni ningún tipo de lesión con arma blanca, solo postmortem, y se encontró semen en el cuerpo de XXX, circunstancias que no dan base para inferir un homicidio; pero tampoco para afirmar su no ocurrencia, por lo que concluyen que el ente investigador puede hacer uso de otros actos de investigación que arrojen elementos probatorios que conduzcan a la verdad, además que hay actuaciones pendientes de realizar como el estudio de uñas y de las pretendas de las menores.

(…) “ Al considerar que con la actuación de la fiscalía accionada se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, las apoderadas de las señorea XXX y XXX pretende que se ordene a la Fiscalía 9º Seccional expedir las copias de las actuaciones del proceso radicado 05001-60-00206-2009-80245, advirtiendo que el hecho ocurrió el 4 de marzo de 2009 sin que se haya logrado una imputación o archivo del proceso y las víctimas no han tenido conocimiento de las actuaciones realizadas por el fiscal actual restringiéndose los derechos consagrados en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal.” (…) “ El titular de la Fiscalía 9 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, afirma que, contrario a lo expuesto por los accionantes, la fiscalía ha realizado diversos y numerosos actos de indagación, como la inspección técnica a los cadáveres de las víctimas, los exámenes forenses de medicina legal, la recolección y evaluación de evidencia digital del computador encontrado en la habitación donde se hallaban los cuerpos de las víctimas, pruebas de laboratorio, inspección judicial a la vivienda donde fueron hallados los cuerpos de las víctimas, pruebas toxológicas y una serie de entrevistas incluyendo funcionarios de medicina legal.

Sostiene que el principal obstáculo que no ha permitido avanzar la indagación es la es la imposibilidad de determinar la causa de la muerte de las jóvenes, hecho que fue verificado por sus propias madres y sus apoderadas cuando reunieron con las médicas legistas. Señala que mientras esta circunstancia no se aclare no es posible siquiera formular una imputación. Estima que no existe vulneración de los derechos fundamentales reclamados, toda vez que la fiscalía nunca ha negado el acceso a la administración de justicia de las víctimas y les ha brindado toda la información pertinente.

Indica que frente a la petición de copias, el 22 de agosto de 2012, la fiscalía dio respuesta señalando la razón por la cual no se autoriza la expedición de copia integral de la carpeta, básicamente porque existen actos de indagación que son reservados y cuyo control de legalidad posterior también es reservado, de conformidad con lo estipulado en el inciso 2º del artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, además se tratarían de actos que pueden contener información que de divulgarse podría afectar los derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data, por lo que no puede permitirse su conocimiento a las víctimas, indiciados o terceros.

Por lo anterior, solicita que se denieguen las pretensiones de la solicitud de tutela, y agrega que la labor del apoderado de la víctima se puede ejercer sin necesidad de conocer las evidencias solicitadas, pues es suficiente el diálogo con el fiscal.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín tuteló los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de las señoras XXX y Jacqueline del XXX, motivo por el cual ordenó a la Fiscalía accionada que “ dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a expedir las copias solicitadas por las apoderadas judiciales de las accionantes, mediante petición del 8 de agosto de 2012.” En efecto, para arribar a tal determinación, el a-quo se apoyó en la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia y en los postulados normativos que apuntan a señalar que las copias de la indagación preliminar requeridas por la parte actora, en su condición especial de víctimas en el proceso penal censurado, no ostentan la connotación de reservadas, y por lo tanto, el funcionario accionado debe proceder a expedirlas.

LA IMPUGNACIÓN En el escrito signado por el fiscal accionado, luego de hacer una amplia disquisición de los desarrollos jurisprudenciales en torno a la protección de las garantías fundamentales de las víctimas al interior del proceso penal, así como también de las actuaciones que en la fase de indagación prelimar el legislador ha contemplado su reserva, concluyó que (i) tal situación no puede ser desconocida, porque de habilitar a las accionantes el acceso ilimitado a las diligencias, en esa primera fase, “ se estaría abriendo una compuerta para que estos mismos actos de investigación sean conocidos prematuramente hasta por los propios indiciados… poniendo en riesgo no solo la investigación, sino también los posibles testigos y en algunos casos hasta las propias víctimas.”, y (ii) la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es someter la presente controversia ante le Juez con Función de Control de Garantías.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que en el presente evento la inconformidad dilucida por las accionantes estribó en que la Fiscalía demandada se negó a expedirles copias de la actuación preliminar, controversia en virtud de la cual, oportuno deviene traer a colación la reciente postura adoptada por esta Sala de decisión: “…recuérdese que dada la naturaleza del sistema que se implantó con la Ley 906 de 2004, así como la fase procesal en la que se encuentra, pueden verse limitadas ciertas prerrogativas, como por ejemplo, el acceso a toda la documentación, lo que no significa que no pueda participar la víctima allegando elementos, solicitando el acopio de otros o el direccionamiento de ciertas órdenes.

Al respecto, no se puede olvidar que la indagación tiene como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; caracterizándose esta etapa por ser reservada y con un alto grado de incertidumbre.

Es decir, supone la realización de algunas diligencias a cargo de la policía judicial bajo la supervisión del Fiscal tendientes a recaudar los elementos indispensables para soportar, en desarrollo de su programa metodológico, bien sea la imputación, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, de modo que se erige en una actividad propia del ente investigador, que en principio, no admite la participación de otros sujetos procesales o intervinientes, como quiera que aún no se puede hablar en términos del sistema penal con tendencia acusatoria de un proceso formal.” 4.

Así las cosas, resulta diáfano que en manera alguna el funcionario accionado quebrantó los derechos fundamentales reclamados por la parte actora, ya que su postura se muestra acorde frente a la actividad que desempeña el ente investigador y con ella no se niega la posibilidad de ejercer los derechos que le asisten en condición de víctimas. 5.

A propósito, dígase que en diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que la acción de tutela no se encuentra diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que las accionantes cuentan con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que consideran, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Es lo que acontece en el presente evento, cuando la demanda se dirigió a cuestionar la presunta vulneración de garantías fundamentales por un delegado de la Fiscalía General de la Nación, ante lo cual, la Corte debe recordar que las víctimas están facultadas para propender, ante el Juzgado de Control de Garantías, la defensa de sus derechos fundamentales por acciones u omisiones del ente acusador, pues la Corte Constitucional mediante sentencia C-209 de 2007, además de garantizar su efectiva intervención en la práctica de pruebas anticipadas ante dicha autoridad (artículo 284 numeral 2º de la Ley 906 de 2004); en la audiencia de formulación de imputación (artículo 289 ibídem); en el trámite de una petición de preclusión por parte del fiscal (artículo 333); en los momentos en que se produce el descubrimiento, la solicitud de exhibición, exclusión, rechazo o inadmisibilidad de elementos materiales probatorios (artículos 344, 356, 358 y 359); en las oportunidades para solicitar medidas de aseguramiento (Artículos 306, 316 y 342); en la audiencia de formulación de acusación (artículo 339) y en la audiencia preparatoria formulando solicitudes probatorias (artículo. 357 y sentencia C. 454 de 2006), declaró en principio de que las víctimas, en garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, tienen la potestad de intervenir en todas las fases de la actuación. Incluso en la sentencia C-1092 de 2003, por cuyo medio ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, ya había señalado que “ la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. ” En este mismo sentido se pronunció la Sala al indicar que: “ el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso.

“Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una formula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: “Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores”, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial ”.

Esta realidad jurídica torna improcedente esta acción constitucional, pues no satisface los principios de subsidiariedad y residualidad que la caracterizan, en tanto es evidente que las accionantes deben acudir ante el Juzgado de Control de Garantías, mas no alternativamente al juez de tutela, a fin de propender por la defensa de los derechos fundamentales que estiman conculcados por acciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación. Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la revocatoria del fallo impugnado para, en lugar, negar la protección de las garantías fundamentales invocadas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia impugnada. En consecuencia, NEGAR la protección de los derechos fundamentales reclamados, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009 � Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2005: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito.

Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía,  y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio.

La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.” � Radicado 58030 del 2 de febrero de 2012. � Sentencia de tutela del 27 de abril de 2009 –radicado número 41704-