CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 65187 A/. Gabriel Ángel Luna Racines CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 21 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 65187 A/. Gabriel Ángel Luna Racines CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 043 Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería y el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, trámite que se hizo extensivo a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, legalidad, vida digna, buen nombre, honra, igualdad, trabajo y buena fe. 1.

ANTECEDENTES Se pueden sintetizar de la siguiente forma: 1. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, mediante sentencia de fecha 8 de agosto de 2012, tuteló el derecho fundamental de petición de Sorany del Carmen Mestra Pacheco en representación de sus menores hijos Jhony Ricardo y Juan Camilo Marsiglia Mestra y en consecuencia, ordenó al Instituto del Seguro Social – ISS- Seccional Atlántico, a través de su representante, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, resolviera de fondo la petición elevada por aquella el 2 de febrero de 2012, relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de Héctor Manuel Marsigilia Morales.

Dicha decisión no fue objeto de impugnación. 2. Con posterioridad, Sorany del Carmen Mestra Pacheco solicitó que se diera inicio al trámite del incidente de desacato en contra del accionado ante el incumplimiento del fallo de tutela dictado a su favor. Mediante proveído del 27 de agosto de 2012, el Juzgado dispuso la apertura del procedimiento incidental, el cual culminó con sentencia que impuso sanción en contra del libelista.

No obstante, el Tribunal Superior de Montería, a través de fallo de 21 de noviembre siguiente y al conocer de la actuación en el grado de consulta, decretó la nulidad de la misma al no evidenciarse soporte alguno que diera cuenta de la comunicación al demandado del inicio del trámite incidental. 3. Mediante auto del 27 de noviembre de 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería reinició la actuación incidental y ello le fue comunicado al ISS Seccional Atlántico y a COLPNESIONES mediante oficios No. 2872 y 2873 de la misma fecha, remitidos mediante planilla de correo sin número.

El Tribunal requirió verbalmente al despacho por dicho soporte pues el mismo no había sido anexado, en aras de corroborar que la vinculación se hubiera hecho en debida forma. 4. Mediante providencia del día 10 de diciembre del mismo año, el despacho impuso al actor GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, en su calidad de Jefe de Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social Seccional Atlántico, sanción consistente en arresto de 5 días y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5.

El Tribunal Superior de Montería, en sentencia del 25 de enero del año en curso y en sede de consulta, confirmó la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, y la adicionó en el sentido de extender la sanción al gerente de COLPENSIONES, entidad vinculada al trámite y que tampoco acreditó haber dado cumplimiento al fallo. 6.

Mediante escrito fechado el 31 de diciembre de 2012 dirigido al juzgado mencionado, el ISS informó que en atención a lo dispuesto en los decretos 2011, 2012 y 2013 de 2012 expedidos por el Gobierno Nacional, el objeto social de esa entidad fue suprimido y en tal virtud, sus funcionarios seguían ejerciendo el derecho de defensa dentro de las acciones constitucionales pero carecen de competencia para resolver sobre solicitudes pensionales, pues ello le corresponde a COLPENSIONES.

Por manera que, se presentaba una imposibilidad jurídica y física de dar cumplimiento al fallo de tutela.

7. GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES acude a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, a su juicio transgredidos por las autoridades judiciales que lo encontraron responsable dentro del incidente de desacato, por cuanto no fue notificado en debida forma del inicio y la culminación del trámite incidental y ello vulneró sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Asimismo, como quiera que los funcionarios desconocieron que no basta que se encuentre acreditado el incumplimiento al fallo de tutela, pues ha de haberse demostrado la responsabilidad subjetiva para ello, y en su caso, tal cosa no acaeció ya que no es él el funcionario llamado a acatar la orden de tutela ante la imposibilidad legal aludida.

En virtud de todo lo anterior, solicitó la tutela de sus derechos y que en consecuencia: …se REVOQUE la providencia de fecha 10 de diciembre de 2012 emanada del JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, radicada bajo el número 2012-00112, con el cual se terminó el trámite incidental y se SANCIONÓ con arresto de cinco (05) días y una multa de cinco (05) salarios mínimos legales vigentes, al JEFE DEL DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN AL PENSIONADO Doctor GABRIEL LUNA RACINES.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería se opuso al amparo invocado por cuanto: 1.1. No es cierto lo aducido por el demandante en cuanto a la indebida notificación del trámite incidental, como que las comunicaciones se surtieron de forma expedita e idónea. Así, se hicieron de conformidad con lo informado por el ISS mediante oficio GSCOR No. 041 del 24 de marzo de 2011, en el sentido que las notificaciones de trámites de tutela se debían hacer a través de su Seccional Córdoba. 1.2.

La acción de tutela es improcedente para atacar sentencias emitidas dentro de trámites de la misma índole. 1.3. No se presentó por parte de ese despacho ninguna actuación constitutiva de vía de hecho, pues dentro de la actuación se observó el debido proceso del incidentado. Por manera que no puede utilizarse la tutela como elemento desquiciador de otros trámites en los cuales se han amparado los derechos de personas como Sorany del Carmen Mestra Pacheco. 2.

El Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, adujo que conoció del grado jurisdiccional de consulta dentro del trámite incidental promovido en contra del accionante, motivo por el cual inicialmente y mediante proveído del 21 de noviembre de 2012 declaró la nulidad de lo actuado al no obrar soporte alguno sobre la comunicación del inicio del mismo. 2.1.

Una vez reiniciada la actuación, esa Colegiatura requirió verbalmente al juzgado para que allegara los soportes del envío de las comunicaciones respectivas, para así corroborar la efectiva vinculación del demandante y de COLPENSIONES, como efectivamente acaeció. 2.2. Así, se conoció nuevamente en grado de consulta de la sanción impuesta por el juzgado aludido el 10 de diciembre del año inmediatamente anterior, y mediante proveído del 25 de enero del corriente año la confirmó, al constatar el incumplimiento a la orden de tutela.

No obstante, en atención a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional y las competencias de la nueva entidad COLPENSIONES, y como quiera que esta tampoco acreditó haber dado respuesta alguna a la incidentante, decidió hacerle extensiva la sanción a su gerente. 2.3. A su juicio no se incurrió en ninguna transgresión de los derechos del libelista, pues precisamente en garantía de los mismos fue que se decretó la nulidad del trámite surtido ante la irregularidad en la notificación de aquél, lo cual fue subsanado.

De otro lado, el accionante manifestó que la Central Nacional de Tutelas del ISS recibió los oficios comunicativos del inicio del incidente el 7 de diciembre de 2012, por lo cual en todo caso, si los recibió una persona diferente al actor, la entidad tuvo el tiempo suficiente de remitírselo al competente para emitir el pronunciamiento respectivo, en este caso, el incidentado u ahora accionante. 2.4.

Con todo, el Tribunal verificó que se hubiere dado cumplimiento a la orden de tutela y como quiera que ni el ISS ni COLPENSIONES habían informado ni resuelto nada a la señora Sorany del Carmen Mestra Pacheco, cumpliéndose así casi un año sin que encontrara respuesta a la solicitud que incoara el 2 de febrero de 2012, se adoptó la decisión respectiva según lo ya expuesto. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra a un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De igual manera, debe hacerse énfasis en que el mecanismo constitucional, por regla general, se torna improcedente cuando se acude a él para poner en entredicho providencias o actuaciones judiciales, toda vez que al juez constitucional no le es dable interferir en el escenario propio de los procesos judiciales para sustituir o modificar las determinaciones que a su interior han emitido los funcionarios competentes.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, trascendiendo en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 4.

En el presente asunto, GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES acude a la acción de tutela para censurar las determinaciones adoptadas por el Juzgado Primero Penal del Circuito y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en virtud de las cuales se puso fin mediante la imposición de sanciones pecuniarias y privativas de su derecho a la liberad, al incidente de desacato adelantado a continuación del trámite de la acción de tutela promovida por Sorany del Carmen Mestra Pacheco contra el ISS, y con base en el que se le confirió una orden al representante del ISS Seccional Atlántico para que diera respuesta de fondo a una solicitud para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 5.

Antes de entrar a examinar si se presentó la vulneración de los derechos fundamentales que el accionante demanda, conviene precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia, no resulta viable que a través de la tutela se reabra el análisis respecto de decisiones adoptadas dentro de un proceso de igual naturaleza, sin que para nada importe que la determinación se hubiese emitido al interior del incidente de desacato, dada la estrecha relación de dependencia que guardan uno y otro proceso.

No obstante lo anterior y conforme se advirtiera en párrafos precedentes, surge la excepción relativa a la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales cuando se ha incurrido en violación de los derechos fundamentales dentro del respectivo asunto. Entonces, si durante el curso del incidente se advierte el desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituye una vía de hecho, resulta a todas luces viable que la persona afectada acuda al juez de tutela en procura de obtener una pronta y efectiva protección. 6.

De acuerdo con las anteriores precisiones, para la Sala se hace evidente que dentro del trámite incidental promovido en contra del libelista se incurrió en una omisión por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería que transgredió su derecho al debido proceso y que le impidió de paso ejercer sus derechos de defensa y contradicción; de manera que se impone al juez constitucional enmendar tal situación. Veamos: 6.1.

Una vez se recibió de parte de Sorany del Carmen Mestra Pacheco la solicitud de apertura del incidente de desacato a la sentencia de tutela emitida el 8 de agosto de 2012, el despacho procedió a adelantar el mismo hasta la imposición de la sanción respectiva, no obstante, el Tribunal Superior de Montería, al desatar la consulta de la decisión, decidió anular la actuación al encontrar que no obraba documento alguno que diera cuenta que al actor le había sido comunicado su inicio. 6.2.

Así las cosas, el trámite se reinició y de su iniciación se enteró al ISS y a COLPENSIONES mediante oficios No. 2872 y 2873 del 27 de noviembre de 2012, el primero de ellos dirigido al liquidador del instituto, a la Avenida 19 No. 14-21 Piso 6, Edifico Cudecom de esta ciudad. El actor adujo en su libelo que dicho oficio fue recibido el día 7 de diciembre siguiente en la Central Nacional de Tutelas de la entidad, pero en modo alguno le fue notificado en estricto sentido como obligado al cumplimiento del fallo de tutela y a la postre sancionado.

Ahora bien, el Tribunal adujo haber requerido al Juzgado Primero Penal del Circuito para que allegara las constancias de envío del citado oficio, en aras de constatar que el enteramiento se había hecho en debida forma, lo cual considera cumplido con las planillas de correo y con la aseveración del accionante, pues si el mismo fue recibido por una dependencia de la entidad el 7 de diciembre de 2012, se presume que se contó con el tiempo suficiente para que la comunicación le fuera remitida a aquél como competente para emitir el pronunciamiento ordenado. 6.3.

Lo anterior muestra sin hesitación alguna que dentro del trámite impartido al incidente no se halla presente uno de los requisitos previstos para imponer una sanción por desacato, como es la debida vinculación del sujeto procesal investigado traducida en una notificación personal, lo cual condujo a que el accionante no fuera enterado del trámite que en su contra cursaba, que a todas luces constituye una transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa. 6.4.

En efecto, varios aspectos deben destacarse: (i) la orden de tutela fue impartida al representante del ISS Seccional Atlántico, sin que se identificara la persona que debía darle cumplimiento; (ii) mediante auto proferido el 27 de noviembre de 2012 y en cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal, se dio una vez más apertura al incidente de desacato y para su notificación se libró el oficio 2872 del mismo día, el cual se dirigió al liquidador de la entidad, sin que obre constancia o documento alguno que de cuenta que fue recibido por GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, como funcionario encargado de cumplir la orden;

(iii) Si bien la Colegiatura quiso asegurarse que el enteramiento había sido el adecuado, así lo asumió con el recibido del oficio en la Central Nacional de Tutelas del ISS, al punto que, aún aceptando en gracia de discusión que hubiese sido recibido por otra persona, se debía proceder a remitirlo al libelista. 6.5. Resulta entonces claro que si el obligado a cumplir la orden de tutela era el accionante, lo correcto habría sido enterarlo de manera personal de la iniciación del incidente, acto que contrario a lo argüido por el juez colegiado, no puede entenderse cumplido con el oficio que remitió y menos aún es posible asumir que el enteramiento se hizo en debida forma a través de la remisión al interior de la entidad, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento a la orden impartida y constituye el momento a partir del cual puede aportar o solicitar la práctica de pruebas, y bajo ese entendido, ha debido contarse con la evidencia de que GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES fue notificado de forma personal. 6.6.

Una omisión tal fue la que en este caso condujo a que el quejoso no se enterara del trámite incidental y ello se traduce en una evidente violación del derecho al debido proceso que a su vez hizo nugatorios los de defensa y contradicción; si en cuenta se tienen las consecuencias que conlleva el incumplimiento a un fallo de tutela, esto es, la imposición de sanciones como la privación de la libertad y la de tipo económico, como en efecto aquí acaeció. 7.

Por manera que, el respeto a ese derecho fundamental y a las demás garantías propias del debido proceso deben tenerse presentes en este tipo de actuación, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional: “ La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato…” Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso: “Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente”.

En otra decisión dijo: “En cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite” 8.

De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada. 9.

En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción. 10.

En consecuencia, se tutelarán los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, para lo cual deberá declararse la nulidad de lo actuado a partir del acto en virtud del cual se dio a conocer la iniciación de ese trámite incidental por parte de la primera autoridad mencionada. Así las cosas, se le ordenará que en el término improrrogable de 24 horas contabilizadas a partir de la notificación del presente proveído, lo reabra y proceda a notificar el auto de apertura del incidente al aquí accionante en el evento de ser el encargado actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela o en últimas a quien a la fecha ostente tal calidad. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES. En consecuencia, DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir del acto de enteramiento del proveído que dio apertura al incidente de desacato adelantado en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, para que en el término improrrogable de 24 horas contabilizadas a partir de la notificación de esta decisión, reabra el trámite incidental y proceda a notificar el auto de apertura del mismo al aquí accionante en el evento de ser el encargado actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela o en últimas a quien a la fecha ostente tal calidad.

Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 25 � Folio 110 y s.s. � Folio 99 y s.s. � Folio 157 � Folio 154 � Sentencia T-766 de 1998, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo � Providencia del 10 de marzo del 2004, Rdo. 15965 � Providencia del 25 de marzo del 2004, Rdo 16084.

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