CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 65175 A/. Geygkan Antonio Mejía Bueno CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 20 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 65175 A/. Geygkan Antonio Mejía Bueno CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 062 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013).
ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de GEYGKAN ANTONIO MEJÍA BUENO, contra el fallo de fecha 25 de enero de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por medio del cual declaró improcedente la tutela que impetrara en contra de la Fuerza Aérea Colombiana – Escuela de Suboficiales “CT Andrés M. Díaz Díaz”, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “El actor apoya su escrito en los siguientes fundamentos: 1. Se vinculó a la Escuela de Suboficiales “CT ANDRÉS M. DÍAZ” Fuerza Aérea Colombiana FAC Madrid para el año 2010, como integrante del curso No. 84 de Sub Oficiales de la Fuerza Aérea Colombiana. 2. El 09 de septiembre de 2012, fue trasladado a la base CACOM 2 del Municipio de Apiay – Meta, por haber sido comisionado por la Escuela para realizar practicas de controlador aéreo. 3.
El 23 del mismo mes, con otros dos compañeros, salió de permiso, pero al reintegrarse a sus labores, llegó cuatro (04) horas más tarde, situación que fue advertida por el subjefe GERMAN MOGOLLÓN, perteneciente al régimen interno de la base CACOM 2, a quien le informaron que se encontraban en la base, reportando la respectiva novedad a la Escuela de Suboficiales “CT ANDRÉS M. DÍAZ”, razón por la cual el Comandante del Escuadrón Alfa, dio apertura a la investigación disciplinaria No. 052 ESUFA-DIESU-SECOM-GRALU-2012, el día 03 de octubre siguiente, endilgándosele como falta grave la contentiva en los numerales 8° “incumplir o modificar sin autorización las órdenes impartidas por los Superiores”, 9° “dar cuenta de hechos de los cuales se debe informar a superiores o hacerlo con retraso”, 11°, “Ocultar al superior, intencionalmente, irregularidades, faltas cometidas, o tratar de desorientar sobre la realidad de lo sucedido”, 13° “no asistir con puntualidad a actos del servicio o prestaciones a que este obligado”, 22° “encubrir o tratar de encubrir las faltas cometidas por personal subalterno, compañeros o superiores” 33° “Incumplimiento de órdenes” e imposición del parágrafo 1° “LA CONCURRENCIA O REINCIDENCIA DE FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVES, SERA OBJETO DE SANCION COMO FALTA GRAVISIMA”, con circunstancias de agravación, llevándose a cabo el 10 de octubre audiencia del Consejo Disciplinario, como consta en el Acta No. 010. 4.
En dicha diligencia rinde descargos, siendo informado que había reincidido en faltas graves, “represión severa por hechos anteriores y diferentes al investigado”, sanción tenida en cuenta como elemento estructural de la reincidencia, sin tener soporte probatorio y sin registro alguno, y a pesar de ello fue tenida en cuenta en el proceso disciplinario e imponer como sanción gravísima, “El retiro del Programa de alumno de la escuela de suboficiales”, decisión que fue objeto de los recursos ordinarios – reposición y apelación-, este último a través de apoderado judicial, despachado el primero manera (sic) adversa, el segundo fue concedido ante la Junta Calificadora. 5.
En cuanto al recurso de reposición, respecto al suboficial CARLOS STEVEN RAMOS MURCIA, el Consejo Disciplinario, encontró graves irregularidades que violaron el debido proceso y derecho de defensa, decretando la nulidad y en consecuencia dejar (sic) sin efectos la sanción impuesta, esto es, “RETIRO DEL PROGRAMA DE FORMACION DE SUBOFICIALES”. 6.
El 06 de Noviembre siguiente, fue enterado de la continuación del proceso de investigación disciplinaria No. 052, notificándosele de la audiencia ante la Junta Calificadora llevada a cabo el 14 de noviembre, en donde sin fundamentación fáctica y jurídica confirman la decisión del Consejo Disciplinario y por resolución No. 030 del 15 del mismo mes, ordenó su retiro del programa de suboficiales, al hallarlo responsable de las faltas graves de conformidad con el artículo 55 del Acuerdo 001 de 2010, decisión que le fue notificada el 20 de noviembre del mismo año. Por lo antes expuestos (sic), considera que se le vulneró el debido proceso, generándose nulidad dentro de la investigación disciplinaria, al haber incurrido el Consejo Disciplinario en un sin fin de irregularidades, en primer lugar, la falta de competencia, por cuanto quien debía adelantar el proceso disciplinario de principio a fin es el Consejo Disciplinario y no como ocurrió en el presente evento, quien inició la etapa de investigación fue el Técnico Subjefe, desconociendo de esta manera el reglamento interno (Acuerdo No. 001 de 2010), situación que el Consejo observó respecto a la investigación adelantada en contra del señor CARLOS STEVEN RAMOS MURCIA, teniendo en cuenta que fueron los mismos hechos por los cuales fue condenado, situación que fue advertida en principio – 30 de octubre de 2012- por el Consejo Disciplinario, al omitir el término de veinte (20) días para la etapa probatoria, conforme al inciso final del artículo 101 del mentado acuerdo.
En segundo lugar, por que no le fue notificado el auto de apertura de investigación, sino cuando se llevó a cabo la audiencia ante el Consejo Disciplinario, e igualmente la resolución sanción carece de fundamento alguno, vulnerando de esta manera el derecho de defensa y por ende el debido proceso, solicitando de esta manera se le respete el principio de igualdad e legalidad (sic), y se ordene DECRETAR LA NULIDAD dentro de la investigación disciplinaria No. 052 ESUFA-DIESU-SECOM-GRALU-2012, y como consecuencia de ello, dejar sin efectos las decisiones adoptadas dentro de la actuación como también la resolución No. 030 del 15 de noviembre de 2012, y se ordene la incorporación al programa de formación de Sub Ofiiales de la FAC curso No. 84 y de manera extraordinaria, se otorgue el grado de Sub Oficial de la Fuerza Aérea Colombiana”.
2. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1. El Departamento Jurídico y de Derechos Humanos de la Escuela de Suboficiales de la FAC se opuso a la petición de amparo por cuanto: 1.1. El accionante resultó sancionado con observancia del debido proceso, ante las faltas disciplinarias en que incurrió, de conformidad con lo dispuesto en el reglamento académico y disciplinario de la Escuela de Suboficiales de la FAC, Acuerdo 001 de 2010, la ley 30 de 1992 y el artículo 15 parágrafo segundo de la ley 836 de 2003.
La parte actora intenta a través de la acción de tutela desconocer tal potestad, la cual era conocida y a la que se sometió el libelista desde un inicio. 1.2. Dentro de la actuación disciplinaria se respetaron los principios del juez natural y a la doble instancia del actor, quien aportó las pruebas que estimó conducentes e interpuso los recursos respectivos. 1.3.
La concurrencia de faltas graves cometidas por el demandante habilitaron la competencia del Consejo Disciplinario de la Escuela de Suboficiales, del cual hace parte el Comandante de Escuadrón al cual pertenezca el disciplinado, para el caso particular el Técnico Jefe Oscar Cuervo Gualtero era el Comandante del Escuadrón Alfa, de manera que podía dar apertura a la acción disciplinaria. 1.4.
Respecto a la presunta inobservancia del período probatorio, de conformidad con el artículo 101 del Acuerdo 001 de 2010, dicho término para el recaudo de elementos puede ser hasta de 20 días, luego de lo cual se da apertura a la actuación. 1.5. También se respetó el derecho a la defensa del libelista, tal y como se desprende de las actas respectivas, en donde aquél era informado de su derecho a ser asistido por un profesional del derecho, sin que se pronunciara al respecto.
Emitida la decisión de primera instancia, el actor interpuso y sustentó los recursos procedentes, se le permitió incorporar las pruebas que en ese interregno estimó pertinentes, amen que se le concedió un permiso administrativo a fin de que se asesorara jurídicamente. 1.6. Asimismo, se respetaron los términos para la citación a la audiencia ante el Consejo Disciplinario, como que la misma se realizó el 3 de octubre de 2012 y la diligencia se convocó para el día 10 del mismo mes. 1.7.
No se acreditó en forma alguna los malos tratos referidos por el quejoso. 1.8. Las conductas que se le endilgaron y por las que se le sancionó fueron las contempladas en el artículo 55, con las circunstancias de agravación del artículo 62 del Acuerdo 001 de 2010, mientras que no es de recibo lo argüido respecto a que la sanción se fundamentó en la reincidencia de conductas graves sin soporte alguno, ya que el parágrafo de la norma dice relación con la reincidencia o concurrencia de faltas graves, que fue lo que acaeció en su caso al reunirse varias de ellas, lo cual da lugar a que se sancione como falta gravísima.
Aclara además que el estudio que hizo el Consejo Disciplinario de los antecedentes tanto positivos como negativos del disciplinado, no implicó sancionarlo dos veces por antecedentes ejecutoriados. 1.9. Respecto a la declaratoria de nulidad de la investigación en contra de Carlos Steven Ramos Murcia y de la cual el accionante se queja que no le haya sido extensiva, precisó que se trata de situaciones disímiles como que al mencionado se le tuvo en cuenta un antecedente que no se encontraba un firme.
No obstante, aclaró que una vez subsanada la actuación, igualmente la decisión adoptada en el caso del citado fue la de retirarlo de la institución.
3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, declaró improcedente la petición de amparo al considerar que: 1. Si bien la tutela puede ser procedente para salvaguardar el debido proceso administrativo de conformidad con lo decantado por la jurisprudencia constitucional, el seguido en contra del memorialista se ajustó a los preceptos del Acuerdo 001 de 2010, según se extrae de lo ventilado en el trámite constitucional, y dentro del mismo se le respetaron sus derechos y garantías, siendo así que aportó pruebas, impetró los recursos procedentes y aceptó los cargos endilgados, sin que tampoco constituya irregularidad alguna que la investigación fuera iniciada por el Comandante del Escuadrón al que pertenecía, ya que efectivamente tenía competencia para ello.
Por manera que lo que se denota es su intención de utilizar la tutela para cuestionar lo decidido y así obtener su reincorporación a la institución. 2. El libelista contaba con otro mecanismo de defensa judicial como son las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las cuales podía atacar el acto administrativo de desvinculación que estima lesivo de sus derechos. 3.
La declaratoria de nulidad de la investigación en contra de Carlos Steven Ramos Murcia sin que se hiciera lo propio con la del actor, no transgrede su derecho a la igualdad, pues en efecto, se trata de situaciones diferentes entre sí.
4. LA IMPUGNACION GEYGKAN ANTONIO MEJÍA BUENO, a través de su apoderado, impugnó el fallo y reiteró los argumentos contenidos en el libelo de tutela en torno a las irregularidades que a su juicio se dieron dentro del procedimiento disciplinario, en contravía con lo dispuesto en el Acuerdo 001 de 2010, agregando que la tutela es el mecanismo idóneo para propender por la defensa de sus derechos, que no las acciones contencioso administrativas, pues obligar a un estudiante que cursó 3 años de preparación militar y el pensum académico, que recibió el título de controlador aéreo y que ha invertido considerables recursos económicos en dicha carrera, a adelantarlas y a aguardar el tiempo que demanda su trámite implica una vulneración permanente y continua de sus derechos. 5.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cundinamarca, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio y como acertadamente lo refirió el a quo, equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el procedimiento disciplinario y en últimas, los actos administrativos por medio de los cuales el Consejo Disciplinario y la Junta Calificadora de la Escuela de Suboficiales “CT ANDRÉS M. DÍAZ” de la Fuerza Aérea Colombiana, de fechas 10 de octubre y 15 de noviembre de 2012, en primera y segunda instancia, respectivamente, adoptaron como decisión su retiro del programa de formación militar; cuando es claro que el camino al cual debía concurrir no era diferente al de la jurisdicción contenciosa administrativa y exponer ante ella, los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que pretextando violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tenía a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.
Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.
De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 resulta procedente, con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares tendientes a la suspensión de los efectos de los decisiones cuestionadas, petición esta contemplada en el artículo 229 ibídem, y que podía sustentarse en el hecho de que los actos administrativos a su juicio violan normas de rango superior según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 siguiente, que es del siguiente tenor: “ Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 4.
Así las cosas, emerge con claridad que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto, y por ello descarta la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio según lo adujo la parte activa en la impugnación, al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar. 5.
Por lo demás, el impugnante se limita a reiterar las irregularidades señaladas en el escrito de tutela que a su juicio se presentaron en el curso de la actuación disciplinaria, contraviniendo lo resuelto por las autoridades demandadas e incluso, por el a quo quien encontró que el proceso seguido al accionante se adelantó con observancia de las directrices contempladas en el Acuerdo 001 de 2010 contentivo del Reglamento Académico y Disciplinario de la Escuela de Suboficiales “CT.
ANDRÉS M. DÍAZ”. En efecto, para la Sala resulta claro que dentro de la misma el actor fue debidamente enterado del inicio de la actuación, oportunamente citado a las diligencias respectivas en las cuales intervino, rindió sus descargos, elevó las solicitudes probatorias del caso, aceptó los hechos, interpuso el recurso de reposición ante el Consejo Disciplinario y el de alzada ante la Junta Calificadora, habiéndosele otorgado incluso un permiso para la obtención de asesoría jurídica.
Lo anterior permite afirmar sin hesitación alguna que la actuación se desarrolló con respeto de los derechos y garantías del libelista, quien inconforme con lo resuelto, acude a la acción de tutela como si se tratara de otra instancia para continuar denunciando los yerros sobre los cuales pretende la declaratoria de la nulidad del proceso por medio del cual fue retirado del programa de formación de suboficiales y su reincorporación a la institución castrense, lo cual deviene inaceptable porque no es esta la vía dispuesta por el ordenamiento jurídico para controvertir las determinaciones emanadas de una actuación administrativa o disciplinaria respetuosa del debido proceso.
Sobre el tópico precisó la Corte Constitucional: “34.- De otra parte, y específicamente en lo que hace relación con los procedimientos administrativos, es necesario precisar que el derecho con que cuentan los ciudadanos, relativo a la posibilidad de controvertir las decisiones que se tomen en dicho ámbito es consubstancial al debido proceso.
Si bien ambas son garantías que se derivan del principio de legalidad, son dos caras de la misma moneda, esto es, mientras que el derecho a cuestionar la validez de las decisiones funge como garantía posterior, las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, tales como (i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia;
(ii) el acceso al juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades, son elementos que deben ser garantizados durante el desarrollo de todo el procedimiento, y apuntan, principalmente, a brindar garantías mínimas previas.
En efecto, los elementos del debido proceso arriba enumerados buscan garantizar el equilibrio entre las partes, previa la expedición de una decisión administrativa. Por el contrario, el derecho a cuestionar la validez de la misma, hace parte de las garantías posteriores a la expedición de la decisión por parte de la autoridad administrativa, en tanto cuestiona su validez jurídica.
De esta manera, la posibilidad de control de un acto administrativo, mediante los recursos de la vía gubernativa y la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, parte del presupuesto de que al interesado se le ha permitido ejercer su derecho de defensa, al otorgársele la oportunidad de ser oído, aportar pruebas y controvertir las que le resulten adversas.
Así pues, la posibilidad de recurrir y/o apelar e incluso de acudir a la jurisdicción, no puede confundirse con las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa, sino que dichas oportunidades cumplen, en estos casos, una función de verificación de validez de lo que fundamentó una decisión administrativa”. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 198 y s.s. cno. Tribunal � Fol. 130 ibídem � Fol. 219 y s.s. ibídem �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo � Sentencia C-1189 de 2005 5