República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65172 GLORIA PATRICIA SEPÚLVEDA MONTOYA IMPUGNACIÓN 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65172 GLORIA PATRICIA SEPÚLVEDA MONTOYA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 075 Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013).
VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por GLORIA PATRICIA SEPÚLVEDA MONTOYA, en calidad de agente oficiosa de su nieto Tomás Felipe Prado Sepúlveda, contra el fallo de tutela proferido el 11 de enero de 2013, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la protección de la niñez, que estima le fueron vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar, en actuación que se hizo extensiva al Director General de las Fuerzas Militares.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “La accionante manifiesta que es abuela de Tomás Felipe Prado Sepúlveda de menos de dos meses de vida, que presenta vómito y diarrea. “Alega que la Dirección de Sanidad Militar negó la atención en salud a pesar de que la madre, es decir su hija Laura Prada es beneficiaria en dicho régimen especial y de que la custodia del menor le fue otorgada a ella como abuela.
“Sostiene que sufre una situación económica difícil que le impide brindarle atención médica particular a su descendiente. “Por lo anterior, reclama la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la protección de la niñez y en consecuencia pide que se autorice el suministro del medicamento prescrito y la atención integral”. 2.
Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada y al vinculado oficiosamente, para que aportaran la información que estimaran necesaria. El Director General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares, expresa que conforme al Decreto Ley 1795 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, conforme se extracta del artículo 24, se deduce que los nietos no se encuentran dentro del rango de personas que tiene derecho a ser beneficiarios de los afiliados cotizantes, por lo que al registrar las personas que no se encuentran amparadas, haría incurrir a la Dirección General en un peculado por uso oficial diferente, además tampoco tiene aún reglamentación expresa para la afiliación de éstos como cotizantes dependientes.
De igual forma “alega que quien está obligada, en principio a garantizar la salud del menor Tomás Felipe es su señora madre, quien a pesar de ser mayor de edad le cedió la custodia del niño a los abuelos, además de que no se encuentra demostrado que el padre del infante se haya rehusado a reconocerlo, toda vez que el hecho de que no aparezca en el registro civil puede obedecer a múltiples razones”.
EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de enero de 2013, declarando improcedente el amparo constitucional implorado, al considerar que efectivamente no se encuentra regulado que los nietos de los afiliados al sistema de salud de las fuerzas militares puedan ser beneficiarios para la prestación de los servicios médicos y el menor respecto del cual se reclama la protección es nieto del afiliado al régimen de salud de las fuerzas militares y de policía, y por ende no tiene derecho a la atención médica en ese sistema especial.
Infiere que si bien obra dentro de las diligencias copia de conciliación llevada a cabo entre la madre del menor y sus progenitores, otorgándoles la custodia, lo cierto es que dicha situación surgió después que le fueran negados los servicios en salud al infante por parte de la Dirección de Sanidad Militar, además no se demostró la imposibilidad de la progenitora de responder por su hijo y a pesar que se reconoce la razón por la cual el padre de Tomás Felipe no lo ha reconocido, ello no lo exime de la responsabilidad que tiene y que puede ser solicitada por vía judicial.
Manifiesta que si bien los padres del menor no cuentan con los medios económicos para cotizar en el régimen contributivo, lo pueden realizar en el régimen subsidiado, donde le deben garantizar toda la atención que requiera, no resultaría desprotegido y tampoco se verían afectados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad física y a la seguridad social.
LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, la accionante GLORIA PATRICIA SEPÚLVEDA MONTOYA, lo impugnó manifestando que i) si bien pueden existir normas especiales respecto de las fuerzas militares y de policía, prevalece por encima de ésta, la Constitución que protege de manera prevalente y preferente los derechos de los niños, ii) la obtención de la custodia del menor fue anterior a la solicitud de servicios médicos y por ende a su negación, pues la custodia la tienen desde el mes de octubre de 2012 y la solicitud fue tramitada en noviembre siguiente, iii) la madre del menor no tiene la capacidad económica para velar por él, prueba de ello es que sus progenitores han tenido que colaborarle para que continúe sus estudios y las necesidades del recién nacido, iv) “teniendo mi esposo y yo la custodia de Tomas Felipe, asumimos la condición de padres sustitutos así sea de manera temporal, y por ende, al niño el derecho a ser afiliado al régimen de salud del cotizante”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse acerca del amparo constitucional invocado por GLORIA PATRICIA SEPÚLVEDA MONTOYA, en calidad de agente oficiosa de su nieto Tomás Felipe Prado Sepúlveda en protección de sus derechos constitucionales fundamentales, en tanto ha sido interpuesto contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.
Problema jurídico. La acción de tutela invocada por la actora está encaminada a que la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, afilie a su nieto Tomas Felipe Prado Sepúlveda como beneficiario de la atención integral en salud a cargo de dicho subsistema, condicionado en el escrito de impugnación, hasta se le comunique a la madre del menor la afiliación a una E.P.S. del régimen contributivo, después de culminar sus estudios y encontrarse ubicada laboralmente. 3.
Derecho a la salud. Es de rango constitucional, no obstante su carácter prestacional, máxime cuando con su desconocimiento se afecta otra garantía de la misma naturaleza, como cuando conlleva el menoscabo del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, y por ende se torna en exigible por vía de tutela. Conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, de las entidades territoriales, de los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. La Ley 100 de 1993, en su artículo 157, estatuye “…todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados”. Pero más adelante en el artículo 279 de la misma preceptiva, se manifiesta que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente normatividad, no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990 (personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional, en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público). 4.
Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) El gobierno nacional emitió el Decreto 1795 de 2000, por medio del cual se estructura el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que tiene como misión y obligación de prestar la atención médica integral para las personas afiliadas y sus beneficiarios, a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad.
La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional, tiene por objeto administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía e implementar las políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
En lo que hace relación a los afiliados y beneficiarios a éste subsistema de salud, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el fallo de tutela 60344, proferido el 8 de mayo de 2012, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, con ponencia del H. Magistrado doctor José Leonidas Bustos Martínez, se pronunció al respecto sobre este punto de la siguiente forma: “(…) existen dos clases de afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional: los sometidos al régimen de cotización y los que no efectúan cotización. “Dentro del primer grupo, se encuentran: los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo; los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión; los soldados voluntarios; los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional; los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares; los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.
“Mientras que, afiliados no sometidos al régimen de cotización, son únicamente los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio. “Cabe destacar, adicionalmente, que de acuerdo con el art. 27 ídem, los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía tienen derecho a acceder a la prestación de los servicios contenidos en el Plan de Servicios de Sanidad (…)”.
En lo que respecta a los beneficiarios para los enunciados anteriormente, conforme al artículo 24 ibídem tenemos: “(…) a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. “b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.
“c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. “d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. “(…)
PARAGRAFO 4 º. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. (Este Parágrafo fue declarado exequible mediante Sentencia C-1095 del 17 de octubre de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Treviño. 5. Caso concreto. Se tiene que GLORIA PATRICIA SEPÚLVEDA MONTOYA solicita la afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de su nieto Tomás Felipe Prado Sepúlveda, teniendo en cuenta que desde el 30 de octubre de 2012 con su hija Laura Dayana Prado Sepúlveda de 18 años de edad, llegaron a un acuerdo de la custodia, cuidado personal y alimentos del menor, quedando éstos a cargo de los abuelos.
Sumado al hecho que la madre del menor es beneficiaria en su calidad de descendiente de Drigelio Prado Vallecilla afiliado a la Dirección de Sanidad Militar, lo que conlleva a que de no aceptarse la afiliación de Tomás Felipe Prado Sepúlveda bajo éste subsistema especial, conllevaría a que renunciara a los derechos adquiridos como beneficiaria allí y tuviera que afiliarse al Sistema General de Seguridad Social.
Tal y como se denoto en precedencia, en cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como …“ servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario…”, cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: “…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…” el cual es de carácter obligatorio.
Así mismo, ha sostenido de manera reiterada, que toda persona que haya servido en las fuerzas militares o en la Policía y sus beneficiarios tienen derecho a que se les preste, a costa del organismo correspondiente, la atención médica en salud que requieran. Aplicado lo anterior al caso en concreto, es claro que en modo alguno se establece expresamente la cobertura a los beneficios ofrecidos por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, aplicable a los nietos, sin embargo la Corte Constitucional determina que debe tenerse especial cuidado cuando los casos involucran la protección de los derechos fundamentales de los niños que tienen prevalencia sobre cualquier otro derecho, es así como en la sentencia de tutela T -907 de 2004 determinó: “(…) Como sucede en todos los casos relacionados con la protección de los derechos de los niños, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor.
En materia de salud, este criterio es de la mayor importancia, tanto así que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas –órgano de interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, en su Observación General No. 14 (“El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”), reafirmó que “la consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño y el adolescente”.
Es deber de las autoridades relacionadas con la prestación de servicios de salud, entre las cuales se cuenta el Director General de Sanidad Militar contra quien se dirigió la acción de tutela de la referencia, tener en cuenta en todos los casos que involucren niños que la protección, preservación y promoción de su interés superior y prevaleciente en materia de salud es el norte de cualquier actuación que les concierna, desde la interpretación del alcance de las propias competencias y de las normas que rigen los servicios de salud, hasta la ejecución material, el seguimiento, el control y la supervisión de su prestación. “(…) La Sala debe precisar que en este caso no se está ordenando al Director General de Sanidad Militar que amplíe la cobertura del subsistema de salud de las fuerzas militares para que se incluyan los nietos de los afiliados en tanto beneficiarios, ya que como bien lo indica en su defensa, ello equivaldría a desconocer lo dispuesto expresamente en la norma.
Tampoco se está ordenando a dicho funcionario que inaplique, para el caso concreto, las normas aplicables, con miras a inscribir al niño Nicolás Santiago Rodríguez como nieto beneficiario de la actora. Ninguna de estas soluciones es procedente, porque como ya se explicó en los apartados anteriores, las características fácticas y jurídicas de la relación existente entre la señora Luz Margarita Andrade y su nieto, hacen que ésta sea esencialmente diferente a la que existe entre los demás afiliados al subsistema de salud y los nietos que no se encuentran formal y materialmente bajo su custodia y cuidado personal.
“En ese orden de ideas, en lugar de ampliar el alcance de la norma o inaplicarla en el caso concreto, la Corte habrá de interpretarla de tal forma que se responda a la realidad fáctica y jurídica a la cual se habrá de aplicar y se materialicen, en el proceso de interpretación y aplicación normativos, los mandatos de la Carta Política”. Por consiguiente, teniendo en cuenta la situación del menor Tomas Felipe Prado Sepúlveda y su situación de dependencia directa del cuidado y custodia de sus abuelos maternos, como las obligaciones propias del rol hasta que se adopte una medida definitiva, resulta importante a las autoridades estatales de todos los rangos, facilitar el cumplimiento de dichas obligaciones y no obstaculizar en modo alguno su esencia ante formalismos excesivos y con interpretaciones restrictivas que lesionen los derechos fundamentales de los menores como sujetos de especial protección constitucional.
En consecuencia se hace necesario en el presente evento salvaguardar los derechos prevalentes del menor y por lo tanto se revocará el fallo proferido el 11 de enero de 2013 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó la demanda de tutela, para en su lugar concederla, hecho que conlleva ordenar al Director General de Sanidad Militar, que dentro del improrrogable término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a adoptar todas las medidas necesarias para que el menor Tomás Felipe Prado Sepúlveda sea afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiario del señor Drigelio Prado Vallecilla, con todos los derechos propios de tal condición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Revocar el fallo de 11 de enero de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la tutela promovida por GLORIA PATRICIA SEPÚLVEDA MONTOYA. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la protección de la niñez del menor Tomás Felipe Prado Sepúlveda. 2. En consecuencia, ordenar al Director General de Sanidad Militar que dentro del improrrogable término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a adoptar todas las medidas necesarias para que el menor Tomás Felipe Prado Sepúlveda sea afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiario del señor Drigelio Prado Vallecilla, con todos los derechos propios de tal condición, durante el término necesario para que las entidades competentes determinen cuál habrá de ser el régimen permanente dentro del cual se protegerá de manera efectiva el derecho del menor para acceder a los servicios de salud. 3.
Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-1043 de 2007. � Artículo 9 de la Ley 352 de 1997, por medio de la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. � Visible a folio 26 C.O. Primera Instancia. � Ver, entre otras, la sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).