CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 65.165 JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 62. Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionada Fiscal 88 Seccional, adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública, en relación con el fallo de tutela emitido el 24 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual amparó el derecho constitucional fundamental de petición reclamado por el ciudadano JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por el accionante y el informe rendido por la funcionaria accionada, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Narra el accionante en demanda que el 23 de febrero de 2006 formuló denuncia penal por la presunta comisión de un delito contra el patrimonio económico, que suscribió distintos negocios jurídicos con el fin de adquirir los derechos de un local comercial ubicado en el Centro Comercial Andino, en los cuales se le hizo creer que culminadas las obras de construcción el inmueble le sería escriturado a su nombre, transacción por la cual canceló la sumad de $500.000.000.oo.

Refiere que fue negado el reconocimiento de sus derechos, al no acceder a las pretensiones económicas que de manera irregular iban a serle impuestas, lo que afectó gravemente su patrimonio económico, pues la titularidad de dicho bien quedó en cabeza de los demandados. Precisa que colaboró en la labor investigativa de la Fiscalía General de la Nación, aportó documentos, rindió entrevistas y proporcionó datos con el fin de lograr la ubicación de los testigos denunciados, pese a ello, la Fiscalía 88 Seccional guardó silencio frente a los constantes requerimientos que le hicieron con el fin de obtener información relacionada con el estado del proceso en lo atinente al recaudo de los elementos materiales probatorios.

Acota que de manera escueta la Fiscalía le comunicó las misiones de trabajo ordenadas en desarrollo del programa metodológico, sin precisar de cuáles se trataba, asimismo le indicó que la parálisis de la investigación obedecía a la imposibilidad de contactar a la denunciada para escucharla en interrogatorio, al encontrase fuera del país, diligencias que en desarrollo de la etapa de indagación fueron remitidas a la Fiscalía 49 Seccional despacho que el 13 de septiembre de 2010 ordenó el archivo de las diligencias.

Agrega que ha tratado de conocer los elementos materiales probatorios en que se apoyó la Fiscalía para adoptar tal decisión, o por lo menos estar enterado de las reales actividades de investigación desarrolladas en ese caso, ello a fin de controvertir la orden de archivo ante un Juez de Control de Garantías, lo cual ha sido imposible por la supuesta reserva de la fase de indagación para la víctima del delito.

Pone de presente que una vez se recepcionaron las diligencias en el despacho de la Fiscalía 88 Seccional por redirección de su homólogo 49 Seccional, comunicó a los sujetos procesales la decisión adoptada, de la cual obtuvo copia. Indica que de manera insistente ha solicitado a la Fiscalía 88 Seccional el acceso de la carpeta que contiene los resultados de las aparentes investigaciones realizadas durante la fase de indagación, ello a fin de discutir los argumentos presentados en la orden de archivo, posibilidad que le fue negada.

Depreca que pese a desconocer los elementos materiales de prueba, el 2 de noviembre de 2011 presentó petición relacionada con el desarchivo de la investigación, la cual fue negada por la Fiscalía 88 Seccional. A su vez dice que el día 12 de abril de 2012 radicó solicitud formal tendiente a obtener acceso al expediente y copia de la actuación, obteniendo como respuesta que la fase de indagación es reservada y solo hasta la audiencia de acusación es posible descubrir los elementos materiales de prueba recaudados en la investigación, adicionalmente sostuvo que en su mayoría la información que reposaba en el expediente corresponde a documentación de la víctima, por lo que no tendría sentido permitirle el acceso a la carpeta.

Aduce que la orden de archivo signa entre otros argumentos “En orden a verificar si realmente se estuviera frente a una norma sustancial penal, se dispuso concretar un programa metodológico, por lo que se expidió órdenes a Policía Judicial del C.T.I. quienes en efecto agotaron diferentes actividades con el objetivo de lograr especialmente si realmente se estaba contra un atentado contra el patrimonio económico (…)” Considera que para poder controvertir la orden de archivo es necesario conocer las diversas actividades de policía judicial que aparentemente le permitieron a la Fiscalía 49 Seccional el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta investigada, incluso, negarle la solicitud de desarchivo.

Sostiene que son dos las posibilidades que se generan con la respuesta de la Fiscalía, de un lado, no ser cierto lo indicado en la orden de archivo en el sentido que se agotaron “diferentes actividades de Policía Judicial” y, de otro, que se obstaculizó el acceso a la administración de justicia al negarle a la víctima conocer la información que sustento la orden de archivo, pese a que la decisión fue completamente desfavorable a sus derechos y legítimos intereses patrimoniales.

Con fundamento en lo anterior, solicita que la Fiscalía 88 Seccional le brinde acceso al expediente con el fin de conocer los elementos materiales de prueba recaudados dentro de la fase de indagación en el proceso con radicación 2006-01739.” (…) “ FISCALÍA 49 SECCIONAL – UNIDAD PRIMERA DE DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Y EL PATRIMONIO. Señala su total ajenidad con la decisión adoptada el 12 de diciembre de 2010 por el entonces funcionario a quien le fue asignado el caso.

Anota que en la actualidad quien conoce de la noticia criminal es la Fiscalía 88 Seccional, adscrita a la Unidad Primera de Patrimonio Económico de Bogotá. FISCALÍA 88 SECCIONAL - UNIDAD PRIMERA DE DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Y EL PATRIMONIO. Expresa que el expediente se recibió el 27 de febrero de 2006, actuación en la que se registra el 3 de marzo de 2006 la elaboración del programa metodológico por parte del entonces Fiscal 88, informe ejecutivo con anexos, de 28 de septiembre de 2006, constancia del Fiscal 88 de 2 de octubre de 2007, programa metodológico complementario de agosto 26 de 2008, constancia del Fiscal de 17 de diciembre de 2008, diligencia de interrogatorio al señor Emil Romano Rodríguez de 20 de enero de 2009, informe de investigador de campo con anexos de 4 de marzo de 2009, decisión de archivo por atipicidad de 13 de septiembre de 2010 suscrita por el Fiscal 49 Seccional de Descongestión, respuesta a la solicitud de desarchivo de 16 de febrero de 2012 y respuesta a la solicitud de copia integral de la carpeta de mayo 10 de 2012 con firma de recibo por parte del representante de víctimas.

Señala que como actual titular del despacho mantuvo incólume la decisión de archivo de septiembre 13 de 2010, la cual fue dada a conocer de manera oportuna al quejoso mediante oficio 0034 de febrero 29 de 2012. En cuanto a lo analizado por la Fiscalía 88 Seccional en mayo 10 de 2012, que desestimó la solicitud de copia integral de la actuación presentada, advierte que la Sentencia C-1154 de 2005 faculta a la víctima para que cuando la Fiscalía le niegue el desarchivo de las diligencias pueda acudir al Juez de Control de Garantías, momento en que la Fiscalía pretende descubrir los elementos materiales probatorios con los cuales soportó la decisión de archivo, sin embargo, teniendo en cuenta que actualmente se encuentra en apoyo del despacho de la Fiscalía 88 Seccional por periodo de vacaciones de su titular, considera acertado remitir copia de los cuatro cuadernos que componen la actuación, a fin de que el accionante tenga acceso a las mismas.

Concluye que en ningún momento se ha vulnerado a la víctima el derecho a recibir información sobre el caso, el representante de víctimas fue enterado de manera oportuna de la decisión de archivo, de la cual obtuvo copias, así mismo de la decisión que la mantuvo incólume y que le negó la expedición de copias.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá amparó el derecho de petición reclamado por la parte actora, motivo por el cual ordenó a la Fiscalía 88 Seccional de la misma ciudad que: “ …en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, resuelva lo pedido por el peticionario en relación con la expedición de copias del expediente con radicación 2006-01739, entrega que una vez se cumpla por parte del demandado al interesado, deberá ser comunicada a esta Corporación. Por lo anterior se ordena la devolución de las copias remitidas a esta Corporación al despacho de la Fiscalía 88 Seccional – Unidad 1ª de Delitos contra el Patrimonio Económico y la Fe Pública.” Sustenta el a-quo su decisión bajo el entendido de que las copias de la actuación solicitadas por el accionante no ostentan el carácter de reservadas, conforme se ha indicado en la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. LA IMPUGNACIÓN A través de un denso escrito, la Fiscal accionada sustenta la impugnación presentada en contra del fallo emitido por el Tribunal, libelo del cual se establece que su inconformidad radica en el incumplimiento en que habría incurrido el actor respecto al presupuesto de inmediatez que reviste la solicitud de amparo, ya que: “ la solicitud de expedición de fotocopias se realizó por parte del abogado Gerardo Barbosa Castillo el 19 de abril de 2012, requerimiento al que no se accedió por la suscrita mediante orden del 10 de mayo siguiente, la que le fue dada a conocer personalmente al abogado en cita el 29 del mismo mes y año, y sólo hasta el 18 de diciembre de 2012 se presentó la demanda de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá, es decir, casi siete (7) meses después de la ocurrencia del hecho presuntamente generador de la vulneración.”, aunado a lo cual se encuentran circunstancias tales como que no se encuentra justificada la tardanza en el ejercicio de la acción constitucional y que el accionante ostenta la condición de profesional del derecho.

Finalmente, cuestiona la protección del derecho fundamental de petición, ya que frente a las solicitudes elevadas por la parte accionante, siempre fueron contestadas a cabalidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. La Sala revocará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: 1.

Retomando la actuación procesal desglosada en el acápite pertinente de esta decisión, recuérdese que el a-quo, en la parte resolutiva del fallo, amparó a favor del accionante el derecho constitucional fundamental de petición, por cuanto la Fiscalía accionada no habría suministrado las copias de la actividad que desplegó la demandada, previó a la orden de archivo del diligenciamiento; no obstante que, en la parte motiva de la sentencia recurrida, el Tribunal hizo alusión a la trasgresión del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la C.N., al señalar que: “ De este modo resulta claro que la autoridad accionada vulneró el derecho fundamental del debido proceso al accionante, al no contener la información solicitada el carácter de reservado por la Constitución o la ley, de ahí que se advierta una clara violación al ejercicio de las garantías de verdad, justicia y reparación que le asiste al peticionario.” Para zanjar la aparente contradicción entre lo motivado por el a-quo y lo que finalmente resolvió, estima la Sala, en primer lugar, que razón le asiste a la impugnante cuando señala que no se presentó vulneración del derecho fundamental de petición. Basta con dirigir la atención a la orden de fecha 10 de mayo de 2012, por medio de la cual la Fiscal 88 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, se pronunció acerca de la solicitud de copias de la actuación elevada por el representante judicial del denunciante -profesional del derecho que se habría enterado de su contenido el día 16 de ese mismo mes y año- para predicar que la misma constituye una respuesta de fondo y concreta sobre la petición propuesta, y si bien no satisfizo sus expectativas, ello por si sólo no lo autoriza a insistir sobre lo pedido ante el juez de tutela.

Recordemos que la Corte Constitucional ha explicado que: “ Una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario ” Sentencias T-1160A/01, -T-581/03 –Negrillas fuera del original-. 2. Ahora bien, si de entenderse que con la negativa de la Fiscalía accionada se ocasiona lesión al derecho del debido proceso, por desconocimiento a la garantía de postulación que le asiste a las partes e intervinientes en la actuación procesal penal, por cuanto una tal actitud –no entregar las copias solicitadas- le impediría persistir en la búsqueda de los derechos a la verdad, justicia y reparación, conduce a la Sala a efectuar el pronunciamiento correspondiente en punto a (i) la fundamentación aducida por el ente investigador para adoptar la postura censurada, y (ii) la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, a través del cual la parte accionante puede hacer valer los derechos que reclama.

Así las cosas, frente estos tópicos, necesario deviene traer a colación uno de los más recientes pronunciamientos adoptados por esta Corporación, también en sede de tutela: “… recuérdese que dada la naturaleza del sistema que se implantó con la Ley 906 de 2004, así como la fase procesal en la que se encuentra, pueden verse limitadas ciertas prerrogativas, como por ejemplo, el acceso a toda la documentación, lo que no significa que no pueda participar la víctima allegando elementos, solicitando el acopio de otros o el direccionamiento de ciertas órdenes.

Al respecto, no se puede olvidar que la indagación tiene como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; caracterizándose esta etapa por ser reservada y con un alto grado de incertidumbre.

Es decir, supone la realización de algunas diligencias a cargo de la policía judicial bajo la supervisión del Fiscal tendientes a recaudar los elementos indispensables para soportar, en desarrollo de su programa metodológico, bien sea la imputación, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, de modo que se erige en una actividad propia del ente investigador, que en principio, no admite la participación de otros sujetos procesales o intervinientes, como quiera que aún no se puede hablar en términos del sistema penal con tendencia acusatoria de un proceso formal. 4.1.

Cosa diferente sería que si “el fiscal al sopesar los resultados obtenidos deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que nunca existió, tendrá que disponer el archivo de la investigación de acuerdo con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal Decisión que de tenerse como víctima, le deberá ser notificada y tendrá así la oportunidad de conocer el sustento de la decisión adoptada en estricto apego de la interpretación constitucional realizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005.

“Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.” De allí que se imponga, en tal caso, comunicar a la víctima la decisión de archivo así como al Ministerio Público, lo que igualmente no significa el acceso ilimitado a la actuación, pues esta determinación no reviste el carácter de cosa juzgada y por ende puede ser reanudada en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

“El artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción. Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada. Así, el archivo de la diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.

La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación.” Entonces y en atención al reclamo de fondo del quejoso, puede incluso negársele las copias que invoca.” Así las cosas, es al Juez natural al que le corresponde garantizar los derechos fundamentales del accionante, en caso que la víctima decida ejercer los recursos que establece la Ley 906 de 2004, pues, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado esta Corporación, la acción de tutela solo tiene cabida cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o cuando se hace necesaria la intervención del juez de tutela para prevenir un perjuicio irremediable, situación que no se advierte en el caso analizado.

Lo considerado en precedencia, impone a la Sala revocar el fallo impugnado y en su lugar, negar, por improcedente, la protección de los derechos invocados por la parte accionante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia impugnada. En consecuencia, NEGAR la protección de las garantías fundamentales deprecadas, a través de apoderado, por el ciudadano JORGE ENRIQUE MATTOS BARRERO, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009 � Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2005: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito.

Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía,  y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio.

La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.” � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009 � Radicado 58030 del 2 de febrero de 2012. _1402393974.doc