CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobada acta N° 040 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante YOLANDA INES ROJAS MELO, en contra del fallo proferido el 17 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaria de Educación de Boyacá y Fiduciaria La Previsora S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora YOLANDA INES ROJAS MELO promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, vida, vivienda digna entre otros que estima conculcados por el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaria de Educación de Boyacá y Fiduciaria La Previsora S.A. En sustento del amparo pretendido, aduce la libelista que ha laborado como docente al servicio del Departamento de Boyacá por más de 20 años, razón por la cual solicitó mediante derecho de petición el reconocimiento y pago de cesantías parciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Oficina Registro de Boyacá, solicitud que no fue atendida por La Previsora al indicar que (i) en virtud del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no cumplía con los tres años de periodicidad entre el último pago (Resolución 564 del 6 de octubre de 2009) y la segunda solicitud y (ii) porque debía anexar una constancia del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja en la que especificará el estado del proceso.

Refiere que las entidades demandadas están vulnerando sus derechos fundamentales invocados, al aplicar un acuerdo que fue derogado tácitamente por la Ley 1071 de 2006, luego de continuar aplicándose estaría contrariando la Constitución y la Ley. En consecuencia, solicita que por esta vía se aplique la excepción de inconstitucional respecto del mencionado acuerdo y se ordene a las entidades demandadas que de manera inmediata resuelvan el reconocimiento y pago de cesantías parciales reclamadas, además la indexación del valor reconocido y la sanción que trata la Ley 1071 de 2006.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó las pretensiones de la demanda, tras señalar que las entidades dentro de sus competencias han dado trámite a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales solicitadas por la libelista, no obstante el acto administrativo definitivo no ha sido emitido por falta de requisitos, en cuanto a la periodicidad y documentación, los que no han sido cumplidos por la petente para que la petición continúe su trámite, toda vez que se trata de una gestión compleja que requiere la concurrencia de dos competencias en cabeza en dos entidades de distinta naturaleza, sin que por vía constitucional se pueda ordenar un reconocimiento sin antes haber agotado el procedimiento establecido para tal fin.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Tunja, manifestando que lo pretendido a través de la acción constitucional es aplicabilidad a la excepción de inconstitucional, al estar exigiendo la FIDUPREVISORA unos requisitos ilegales al haber sido derogado tácitamente el Acuerdo 34 de 1998, por lo que solicita que el mismo no se tenga en cuenta y como consecuencia se reconozca y paguen las cesantías parciales sin tener en cuenta el requisito de periodicidad, máxime cuando la Ley 1071 de 2006 no fija ningún requisito o limitación para dicho acto, más aun cuando la constancia del Juzgado Laboral fue aportada en anterior solicitud de cesantías parciales.

Por lo anterior reitera el amparo de sus derechos y pretensiones invocadas en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, corresponde al cercenamiento de los derechos fundamentales invocados en la demanda, pero principalmente en la impugnación, que se hace derivar, de las previsiones contempladas en el Artículo 5 del Acuerdo 34 de 1998, del que pretende se declare la excepción de inconstitucionalidad por estar en contra de la Constitución y la Ley (1071 de 2006) y como consecuencia no se exija el requisito de periodicidad de los tres años para retirar las cesantías de manera parcial, por manera que, la demanda de amparo está orientada a conseguir que se deje sin efectos el referido precepto.

En tales condiciones, desde ya debe advertirse que el amparó reclamado será negado, no solo por las consideraciones vertidas de manera acertada por el Tribunal, sino por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos de los actos cuestionados, como ciertamente le asiste a la accionante la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa no sólo el artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998 por estar presuntamente en contra de la Constitución y la Ley, sino la manifestación de la administración representada por la Secretaria de Educación de la Gobernación de Boyacá, cuando la requirió para el cumplimiento de los requisitos indicados por la FIDUCIARIA, pues si bien se representa en un oficio, el mismo refleja la decisión de la entidad, por manera que en el ejercicio de las acciones cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, como así lo dispone la norma citada.

Así mismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional ”.

De ahí que los medios de defensa ya referidos resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Así las cosas, la parte accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de los actos referidos, en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional de los actos demandados según viene de precisarse, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance de la libelista.

Se concluye entonces, cuando en las actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto y ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.

Además, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas en la impugnación, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, teniendo en cuenta que la libelista puede prestar la colaboración necesaria frente a los requerimientos realizados por la administración para que el trámite solicitado continúe sus causes normales, pues si bien allegó al presente asunto constancia del Juzgado Laboral, la misma debe ser aportada al trámite administrativo para que sea valorada junto con el tiempo que ha trascurrido desde la última liquidación parcial para establecer si cumple con el requisito de periodicidad establecido en el Acuerdo 34 de 1998, que a propósito no ha sido objeto de estudio en los antecedentes jurisprudenciales resaltados por la recurrente, en virtud que las mismos comprenden el estudio de una situación fáctica diferente a la presente, como fue, el presupuesto para el pago de las cesantías.

Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 11 y 13 del Cuaderno Principal � Sentencia SU-913 de 2001 � Sentencia T-533 de 1998