CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 116 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 7 de marzo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio negó la solicitud de amparo incoada por NANCY ESTELLA GIRALDO GIRALDO, a través de apoderada, contra el Juzgado 27 Penal del Circuito y la Fiscalía 105 Seccional, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “En el escrito de pretensión de tutela se indicó que mediante fallo del 18 de octubre de 2011, la señora Nancy Estella Giraldo Giraldo fue responsabilizada penalmente por el Juez Veintisiete Penal del Circuito de esta ciudad como autora del delito denominado de ‘omisión de agente retenedor o recaudador’, asignándole la sanción de 40 meses de prisión y multa de $1.676.000.

Además se le impuso el pago de perjuicios a favor de la DIAN y se le concedió la prisión domiciliaria. Expuso que la fiscalía 105 seccional el 15 de noviembre de 2006 dispuso dar apertura a la investigación y ante la ausencia de existo (sic) para lograr comparecencia a los llamados a indagatoria, se les declaró personas ausentes en auto del 01 de febrero de 2008 y en consecuencia se les designó defensor de oficio.

Informó que los abogados que fueron designados para ejercer el derecho de defensa actuaron de manera deficiente dado que no comparecieron para notificarse personalmente de algunas decisiones, de su demora para presentarse a los despachos, el silencio que guardaron durante la etapa investigativa y en la audiencia pública se limitaron a allanarse a las pretensiones de la fiscalía y al representante de la DIAN.

Recordó que la señora Giraldo Giraldo fue denunciada por cinco omisiones en la consignación de los tributos, así: IVA: 2004-2 presentada en mayo 12 de 2004, 2004-3 presentada en julio 13 de 2004, 2004-5 presentada en noviembre 10 de 2004, 2005-2 presentada en mayo 12 de 2005 y retención en la fuente de 2004-5 presentada en junio 10 de 2004.

Señaló que la resolución de acusación alcanzó su ejecutoria el día 26 de agosto de 2010, fecha para la cual había operado el fenómeno de la prescripción, en relación con los períodos IVA 2004-2 y retención en la fuente 2004-5. Concluyó que en el citado proceso a la señora se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por ausencia de defensa técnica y por haberse proferido sentencia condenatoria respecto a hechos cuya acción penal se hallaba extinguida por prescripción y en consecuencia deprecó la nulidad de todo lo actuado en el proceso.” 2.

RESPUESTAS E INTERVENCIONES 1. El Juzgado 27 Penal del Circuito de Medellín indicó que el proceso atacado se tramitó bajo los lineamientos de la ley 600 y fue fallado por otro funcionario al que suscribe actualmente. Igualmente facilitó el expediente, al cual, la Sala Penal del Tribunal de Medellín practicó diligencia de inspección judicial. 2.

La Fiscalía 105 Seccional, se opuso a la petición de amparo, puesto que: 2.1. Cumplió con los lineamientos constitucionales y legales establecidos para lograr la adecuada vinculación de la sentenciada a la actuación (máxime cuando fue ella quien se puso en la situación que reclama al tener conocimiento del incumplimiento en su deber legal) en los términos del artículo 402 del Código Penal, el Estatuto Tributario y el artículo 95 de la Constitución. 2.2.

La procesada no informó su cambio de dirección a la DIAN o su salida del país, ni optó por alguna solución ante dicha entidad. 2.3. Como se indica en la demanda se efectuaron labores de búsqueda para obtener su comparencia, sin que fuera ello posible. 2.4. La omisión en que incurrió la petente no puede ser trasladada a los funcionarios judiciales, Procuraduría, servidores de la DIAN o a los defensores que la representaron. 2.5.

No se vulneró derecho fundamental alguno, como se constata del relato de la demanda. 2.6. Se abstiene de considerar la labor de la defensa, pues la misma depende de la estrategia que a bien se tenga y no de imposiciones por parte de la judicatura. 3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, manifestó que: 3.1. Revisado el expediente, se constata que todas las etapas procesales desarrolladas se surtieron con la asistencia de un defensor. 3.2.

De acuerdo con la fecha de comisión del delito, para el 23 de agosto de 2010 cuando quedó ejecutoriada la resolución de acusación habían prescrito 2 obligaciones por las cuales se condenó (impuesto a las ventas bimestre 02 de 2004 y de retención en la fuente año 2004 período 2004), no las demás. 4. Manuel Lorenzo Aristizabal (esposo de la actora y quien también fue condenado en la misma causa), a través de apoderado, coadyuvó la petición de amparo e informó que impetró una acción de tutela en el pasado de manera independiente, sin que fueran atendidas sus súplicas por la ausencia de defensa técnica.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en fallo del 7 de marzo del año en curso, negó la petición de amparo, al considerar que: 1. Luego de inspeccionar el diligenciamiento, no observó vulneración a los derechos reclamados, por el contrario, la actuación por medio de la cual se investigó y condenó a la petente, estuvo revestida de todas las garantías legales y constitucionales para este tipo de casos, al punto que cada vez que se verificaba ausencia de los defensores se procedió a la designación de otro, lo cual permitió que las actuaciones más relevantes, siempre contaran con su notificación personal. 2.

La inactividad por parte de los togados que fungieron al interior del expediente, no constituye por sí quebranto al derecho de defensa y contradicción, pues, un mecanismo defensivo puede ser la actitud pasiva que se traduce en una expectativa vigilante de lo que está sucediendo. 3. Frente a la presunta ocurrencia del fenómeno prescriptivo previo a la ejecutoria de la resolución de acusación, de conformidad con el numeral 2 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 como del artículo 192 de la Ley 906, puede acudir a la acción de revisión. 4.

IMPUGNACIÓN Los apoderados de NANCY ESTELLA GIRALDO GIRALDO y Manuel Lorenzo Aristizabal Suárez impugnaron el fallo, por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Insistieron en la violación de los derechos fundamentales deprecados por las irregularidades denunciadas en su libelo constitucional y, especialmente porque los defensores que fueron nombrados no ejercieron acto alguno de defensa idónea. 2.

Para que exista defensa es preciso que ésta se concrete en acciones u omisiones que tengan sentido y en el caso, el silencio de los defensores no obedeció a una estrategia sino a una negligencia profesional. 3. No se hace necesario agotar la acción de revisión para sobrepasar el requisito de subsidiariedad, ante la evidente presencia de vías de hecho al haberse condenado cuando al menos dos de las conductas estaban prescritas (lo cual irradia efectos en la pena privativa de la libertad y pecuniaria) y, no se tuvo en cuenta de manera adecuada el acervo probatorio. 4.

El sentenciador no tenía competencia en razón de la prescripción de dos de las acciones de acuerdo con el nacimiento de la obligación. 5. Esperar el resultado de la acción de revisión acarrearía un perjuicio irremediable, pues la accionante tendía que empezar a pagar una condena apartándose de sus hijos menores para luego concedérsele la razón. 5.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Al respecto, recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, el respeto de las garantías constitucionales y legales y, provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los cuales están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

Es por ello que, en reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

Conforme con lo anterior, el excepcional mecanismo se torna improcedente en cuanto no satisfizo la accionante el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de los instrumentos de defensa que tenía a su haber dentro de la actuación, que no eran distintos verbi gratia a la interposición del recurso de apelación e incluso el extraordinario de casación y alegar, por ejemplo, la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa, la prescripción de la acción penal, la falta de pruebas que acreditaran su responsabilidad o cualquier otra estrategia defensiva que a bien hubiese tenido.

De manera que no resulta válido que intente la accionante revivir tal oportunidad y subsanar así su omisión en la interposición de los mismos. 4.1. En efecto, pese a que la peticionaria anunció de manera especial la violación del debido proceso al no haber tenido noticia sobre las actuaciones que se venían desplegando y ser vinculado como persona ausente sin que se indagara adecuadamente por su paradero, de acuerdo con las pruebas aportadas, aparece que se cumplió con el rito procesal establecido para tal efecto. 4.2.

Con la consecuente designación de un profesional del derecho que representara sus intereses cada vez que se hizo necesario, ello precisamente, en procura de garantizar el derecho a la defensa técnica tal como el ordenamiento jurídico nacional lo dispone. Aspecto que se constató en la actuación, pues siempre estuvo la procesada representada por abogado, dándose el respectivo relevó de aquél en cada una de las oportunidades en las cuales se observó su ausencia, situación que ahora no puede acusarse como contraria a derecho sino que aparece como una medida adecuada para preservar la aludida garantía. De allí que no pueda afirmarse el quebrantamiento del derecho fundamental a la defensa, ni si quiera bajo los argumentos de pasividad de los togados que fueron nombrados en el curso del procedimiento, puesto que pese a que su labor no fue activa en lo atinente al agotamiento de recursos, solicitud de nulidades o exposición de alegatos en algunas oportunidades, ésta tampoco aparece negligente.

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que la defensa no es calificable cuantitativa sino cualitativamente, toda vez que en algunos casos no hay mejor defensa que el silencio, al no ser fácil de apreciar, inclusive, desde la óptica de otro profesional del derecho, qué actividades resultaban idóneas o cuáles no, porque es claro que cada defensor puede adoptar la posición que crea más adecuada siempre que ésta no resulte abiertamente contraria a los derechos y garantías de su prohijado, actitud que se descarta del asunto bajo análisis.

Además cuando en este tipo de casos, se eleva el grado de complejidad para quien asume el encargo, porque al no contar con la versión del directo implicado, la estrategia defensiva se adopta conforme con lo cual él puede interpretar de la realidad procesal, no siendo en principio, exigible una actividad más allá del límite que ese conocimiento puede imponer. 4.3.

Entonces, nada más alejada de la realidad que la pretensión de la demandante al invocar presunta vulneración de derechos fundamentales y aspirar con ello a revivir oportunidades y discusiones ya agotadas, cuando hizo caso omiso de los recursos ordinarios que tenía a su alcance. 5. De otro lado y como acertadamente lo consignó el a quo, la posible prescripción de la acción penal (así sea por dos conductas) es un tema que debe ser discutido a través del mecanismo de defensa con el cual cuenta la libelista, esto es, la acción de revisión consagrada en el artículo 220, numeral 2 de la ley 600 de 2000 y la cual fue instituida para derrocar los efectos de una sentencia ejecutoriada a fin de que los jueces naturales y no el constitucional, examinen su planteamiento.

Sin que dicho argumento varíe ante la afirmación de la DIAN que acepta la prescripción de la acción penal por dos obligaciones tributarias, puesto que se hace necesario analizar el punto dentro del debate judicial establecido para ello y conforme a la realidad procesal. 5.1. Desde luego, la petición constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable no es viable, pues al no hacerse posible avocar el tema de la prescripción por esta vía, menos puede determinarse sí la pena es menor y por ello algún beneficio que podría concederse a la quejosa, toda vez que existe una condena que se impone cumplir y conforme con las pautas que regulan la vigilancia de la sanción solicitar subrogados o sustitutos que resulten viables. 6.

Finalmente, téngase presente que en la acción de tutela que fuera presentada por el coprocesado y acá coadyuvante, el debate sobre la vinculación a la actuación así como la labor de la defensa técnica había sido abordado y concluido igualmente con la ausencia de quebrantó a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. Por lo anterior habrá de confirmarse la sentencia impugnada. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Una vez subsanada la nulidad declara en auto del 14 de febrero de 2013. � Fol. 110 cno. Tribunal � Fol. 132 reverso ibídem � Demanda de tutela que conoció esta Corporación en segunda instancia, radicado 62944, 13 de septiembre de 2012.