CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 65140 EDWARD MAURICIO BARRERA GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65140 EDWARD MAURICIO BARRERA GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 040 Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por EDWARD MAURICIO BARRERA GONZÁLEZ, en contra de la sentencia de tutela proferida el 21 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, integridad personal, información y libertad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación -Programa de Protección a Víctimas y Testigos.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN EDWARD MAURICIO BARRERA GONZÁLEZ manifestó que actúa como víctima y testigo dentro de proceso penal que adelanta la Fiscalía Novena Especializada de Bucaramanga, en contra de Leonid Andrei Paredes Canedo, quien pertenece a la banda criminal Los Rastrojos y es investigado por el delito de concierto para delinquir agravado.

En condición de testigo actúa, además, en varias actuaciones judiciales que cursan contra la aludida banda, por lo que ha solicitado su incorporación al Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos, pues su vida se encuentra en riesgo inminente. Resaltó que fue víctima de un atentado ocurrido el 30 de junio de 2009 en el municipio de Puerto Wilches (Santander), por parte de la organización criminal en cuestión, obedeciendo la causa del atentado a la información que él ha suministrado respecto de esa banda y que contribuye al esclarecimiento de los hechos.

Por lo anterior, solicitó amparar los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenar a la autoridad demandada brindarle la protección necesaria para su integridad y la de su núcleo familiar; así como, dar respuesta a las solicitudes de incorporación realizadas desde el mes de agosto del año 2012 al Programa de Protección a Víctimas y Testigos.

Peticiones que hizo extensivas como medida provisional. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto del 14 de diciembre de 2012, el Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la demanda y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación –Programa de Atención a Víctimas y Testigos-, a la Fiscalía Novena Especializada de Bucaramanga y al Comandante de la Policía Metropolitana de la misma ciudad.

En el mismo auto negó la medida provisional invocada en el libelo. 2. La Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación informó que el 27 de abril de 2010 se aceptó la incorporación de EDWARD MAURICIO BARRERA GONZÁLEZ al Programa de Protección y Asistencia; sin embargo, posteriormente, por acta del 20 de mayo de 2010 se dispuso su exclusión del mismo, ello tras establecer que el aludido realizaba negocios al interior del Programa sin autorización, pero se procedió a oficiar a la Policía Nacional para que implementara medidas de seguridad en su favor.

Esta decisión, precisó, fue necesaria, proporcional y ajustada a derecho en razón a que allí no se puede permitir, auspiciar y patrocinar por acción u omisión conductas irregulares o fraudulentas. No obstante, indicó, el 9 de agosto de 2010 se procedió a realizar una revaluación de amenaza y riesgo, en cuyo resultado por acta del 25 de agosto de 2010 se dispuso su reincorporación al Programa y el 1º de marzo de 2011 su reubicación social definitiva asignándole la suma de $9’567.000 para la puesta en marcha del proyecto productivo denominado “montaje tierra de barrio”.

Nuevamente y por solicitud del Fiscal Tercero de la Unidad de Estructura Apoyo de Bucaramanga, el 13 de diciembre de 2011 se ordenó el reintegro de BARRERA GONZÁLEZ y el de su compañera permanente. El 29 de junio de 2012, indicó, ante nuevas conductas irregulares e inapropiadas y por razón del incumplimiento a los compromisos adquiridos con el Programa, otra vez se ordenó la exclusión unilateral del actor; sin embargo, en aras de continuar con su posición de garante comunicó dicha determinación a la Policía de Bucaramanga.

Por lo anterior, resaltó haber atendido todos los requerimientos del demandante, pero éste con su conducta inadecuada propició su exclusión, motivo por el cual la petición de vincular a su grupo familiar se negó, siendo ello comunicado el 12 de septiembre de 2012. Afirmó no ser posible que la justicia constitucional auspicie un comportamiento respecto de una persona que contó con un capital para atender su subsistencia y luego que lo gasta regresa a la zona de riesgo (autopuesta en peligro) para ser incorporado de nuevo al Programa en mención. Agregó que la decisión atinente a la exclusión no obedece a arbitrariedad o capricho alguno, sino a una consecuencia jurídica de su mismo actuar.

Con todo, aludió a la responsabilidad que tiene la Policía Nacional de proteger a los ciudadanos, tal y conforme lo prevé el artículo 218 de la Constitución Nacional, y a la autonomía con la que cuenta ese ente para vincular a una persona al Programa de Protección y Asistencia. 3. La Policía Metropolitana de Bucaramanga señaló haber cumplido con las medidas de protección que fueron requeridas en favor de BARRERA GONZÁLEZ de acuerdo con sus facultades legales y constitucionales, y en procura de proteger sus derechos y libertades públicas.

Agregó que por mandato constitucional la Fiscalía General de la Nación dirige el Sistema Nacional de Protección y Asistencia a Víctimas, Testigos y otros participantes en el proceso penal, para lo cual debe coordinar la participación de las entidades públicas afines a los intereses y objetivos del sistema y articular la participación de organizaciones de la sociedad civil. 4.

La Fiscalía Novena Especializada de Bucaramanga informó que, efectivamente, dentro del proceso radicado No. 680016000160201107527, seguido en contra de Leonid Andrei Paredes Canedo por el delito de concierto para delinquir agravado y soborno, en favor del testigo y víctima EDWARD MAURICIO BARRERA GONZÁLEZ se solicitó su vinculación al Programa de Protección a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación, a lo cual se procedió; empero, posteriormente por orden de la misma institución fue excluido.

Agregó que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado solicitó adoptar nuevamente su vinculación al aludido Programa, mediante oficio del 29 de agosto de 2012. 5. El juez colegiado de instancia negó por improcedente la acción constitucional. Tras efectuar un recuento de las actividades surtidas a fin de incorporar al Programa de Protección a Víctimas y Testigos al señor BARRERA GONZÁLEZ y a su compañera permanente, estimó que la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación, se fundamentó en la actitud incorrecta del accionante frente a los compromisos adquiridos al momento de ingresar a la institución; por tanto, concluyó, no ser posible que el juez de tutela avale un comportamiento irresponsable, o que interfiera en una decisión autónoma e independiente, pues de hacerlo estaría abordando un asunto ajeno al mecanismo constitucional.

Consideró como legítima y procedente la decisión de no admitir al actor en el aludido Programa; agregó, que la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación han dado cumplimiento a sus funciones, adoptando las medidas necesarias para proteger a éste y a su familia. 6. El accionante impugnó el fallo. En sustento de su disenso describió detalladamente los hechos que conllevaron su vinculación al proceso penal en condición de víctima y testigo y, por consiguiente, al Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, indicando en términos concretos que las anomalías a las que alude la Fiscalía fueron la causa de exclusión del referido Programa no han sido objeto de investigación penal, por el contrario, él fue afectado con el delito de hurto dentro de la misma sede de la institución. Precisó: “PUES TODAS ESTAS FALSEDADES TAN BAJAS A LAS QUE LLEGA UN PROGRAMA DE PROTECCIÓN COMO LO ES EL DE LA FISCALÍA DEJA MUCHO QUE PENSAR COMO SE PUEDE NOTAR CON EL FALLO DE TUTELA DEL TRIBUNAL SUPERIOR SALA PENAL DE BOGOTÁ EL PROGRAMA A MI ME VULNERÓ LA VIDA DIGANA (sic) Y NO SOLO ESO AUN MÁS GRAVE ME HURTARON EN EL APARTAMENTO QUE SE SUPONE ES MI SITIO SEGURO”.

Recalcó que, además, ha sido víctima del delito de tentativa de desaparición forzada a través de una orden de captura falsa promovida por personas que se hacían pasar por miembros de la Fiscalía y el Gaula, y debido a las falsas imputaciones que se efectuaron en su contra luego de que fuera expulsado del Programa en cuestión. Agregó que el juez constitucional desconoce su situación de debilidad manifiesta, en tanto debió ahondar en la viabilidad del amparo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bucaramanga. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial. 2.

El señor EDWARD MAURICIO BARRERA GONZÁLEZ pretende que el juez de tutela ordene a la autoridad accionada brindarle la protección necesaria para su integridad y la de su núcleo familiar (conformado con su compañera permanente Erika Xiomara Escobar Rincón), a través del Programa de Protección a Víctimas y Testigos porque, según refiere, su vida se halla en constante peligro dada la condición de víctima-testigo que ostenta dentro del proceso seguido en contra de Leonid Andrei Paredes Canedo, quien pertenece a la banda criminal Los Rastrojos y es investigado por el delito de concierto para delinquir agravado.

De la información suministrada por la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación se establece que las pretensiones expuestas por el actor dentro de la presente solicitud de amparo constitucional han sido satisfechas incluso antes de su proposición. En efecto, tal y como lo expone detalladamente la Fiscalía el señor BARRERA GONZÁLEZ ha sido beneficiado en varias ocasiones del Programa de Protección y Asistencia, pero debido al incumplimiento de sus obligaciones y compromisos, así como por propiciar conductas irregulares al interior del Programa, se ha procedido a su exclusión definitiva.

Dentro de las faltas cometidas por el actor, según así lo expone la autoridad demandada al Fiscal Noveno Especializado de Bucaramanga, ante requerimiento de reconsiderar su decisión de excluirlo unilateralmente del Programa en cuestión se encuentran: “reiterados abandonos de la sede, mal comportamiento y falta de sana convivencia con las demás personas habitantes en el mismo conjunto residencial, quejas de estas con la administración del edificio donde se encontraba la sede en las que manifestaron la obstrucción de la zona común por parte del pruricitado, lo cual no es permitido según el reglamento de la propiedad horizontal, arrendamiento de un parqueadero que pertenece a otro apartamento sin autorización del propietario y la más grave esta en haber suplantado al agente a cargo mediante la falsa firma de una solicitud de información relacionada con la empresa de seguridad, vigilantes y otros aspectos de seguridad que sucedieron en el conjunto” En ese orden, no es factible atribuirle a la autoridad demandada actuación omisiva vulneradora de garantías fundamentales, pues ha sido el desacatamiento por parte del demandante de sus deberes y su conducta irregular las que han propiciado la exclusión del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos.

Adicionalmente, tal y como se aprecia de las actas de incorporación al aludido Programa, debe colegirse que antes de promoverse la solicitud de amparo constitucional, se repite, todos los requerimientos elevados por el actor en tal sentido fueron satisfactoriamente resueltos. El criterio de esta Sala de Decisión de Tutelas cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de garantías fundamentales y ello torna improcedente la solicitud de amparo, es el siguiente: “Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo”.

Ahora bien, valga señalar que por constituirse la Resolución No. 1096 del 29 de junio de 2012, a través del cual se finalizó total y definitivamente las obligaciones con el Programa de Protección y Asistencia asumidos para con BARRERA GONZÁLEZ, en un auténtico acto administrativo, bien puede éste proponer las acciones administrativas a que haya lugar ante el juez contencioso administrativo, ya sea la de nulidad y restablecimiento del derecho, o la de simple nulidad, y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que considera conculcados, antes que acudir a la acción constitucional que es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala no advierte que actualmente se esté causando un perjuicio irremediable al accionante, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales.

Por el contrario, ha sido beneficiado en más de una oportunidad del Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, pero su misma conducta irresponsable y desobediente ha propiciado su exclusión, incluso la Policía Nacional en los eventos en que ha sido requerida, también para su protección, ha implementado las medidas necesarias en aras de salvaguardar su integridad personal y la de su núcleo familiar.

Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 102 y 103 cuaderno primera instancia � Cfr. folio 56 y siguientes ibídem � Corte Suprema de Justicia, Sentencia 33892 de noviembre 1º de 2007 8 14