CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 65123 A/. Albeiro Otalvaro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 65123 A/. Albeiro Otalvaro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 062 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013).
ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por ALBEIRO OTALVARO contra el fallo de fecha 11 de diciembre de 2012 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, por medio del cual negó por improcedente la tutela que impetrara en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “2.1.- El 27 de noviembre de 2012, el señor ALBEIRO OTALVARO acude al juez constitucional reclamando amparo a su derecho fundamental a la igualdad, argumentando que fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva discrecional estando de permiso, que con ocasión de ello le suspendieron sus derechos como Sub Oficial del Ejército y también su afiliación al servicio de salud del cual son beneficiarios su esposa e hijos.
Agrega que cuenta con un tiempo de 17 años 5 meses y 28 días vinculado a la institución y desde la fecha de su desvinculación le han rechazado su solicitud de pensión, que considera tiene derecho conforme el (sic) artículo 2 de la ley 923 de 2004 que regula el régimen pensional y asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares.
Agrega que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al desconocerle el reconocimiento del pago de asignación de retiro, el incremento salarial y su disfrute por llamamiento a calificar servicios, vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., en razón a los reajustes o actualización de salarios a favor de los trabajadores vinculados antes de la vigencia de la ley 923 de 2004.” Por lo anterior solicitó: “…que se me ordene la pensión de asignación de retiro a la cual tengo derecho aporto la resolución 0923 de diciembre 12 del 2007 (sic) mas las primas correspondientes y se reliquide las sesantías (sic) prestaciones y se me paguen las vacasiones (sic) correspondientes a los años 2007 y 2006…”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, negó por improcedente la petición de amparo al considerar que: 1. La tutela, por regla general, no es el instrumento dispuesto por el ordenamiento jurídico para el reconocimiento de prestaciones sociales pues para ello se debe acudir a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa según sea el caso, salvo la acreditación de un perjuicio irremediable ante la negativa a ello. 2.
De conformidad con lo ventilado en el trámite constitucional, la solicitud del libelista relacionada con la asignación de retiro ha de ser resuelta por la Caja de Retiro del Ejército Nacional, y en caso de presentarse controversia, la misma debe dirimirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3. Por tanto, la protección invocada deviene improcedente al no satisfacerse el presupuesto de la subsidiariedad, ya que el actor cuenta con un medio de defensa judicial para solicitar la prestación social en cuestión, máxime cuando no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable y tampoco se cumplió con el requisito de la inmediatez.
3. LA IMPUGNACION ALBEIRO OTALVARO impugnó el fallo y propuso como motivos de inconformidad los siguientes: 1. Difiere de la argumentación del a quo en cuanto a que tiene otros mecanismos para propender por la asignación de retiro, dado que carece de los recursos para sufragar el proceso que ello demanda y debido a la privación de la libertad de que es objeto se encuentra en situación de indefensión frente al Ejército Nacional, lo cual de paso transgrede sus derechos y los de su familia. 2.
Reitera que el tiempo de servicio prestado a la institución le confiere el derecho a esa prestación social. Agrega el hecho que su retiro de la institución se dio de forma indiscriminada y con vulneración de sus derechos de defensa y al debido proceso. 3. Refiere que la junta médico laboral de su retiro se realizó 3 años después de encontrarse detenido, sin que se le haya dado ninguna respuesta sobre el particular. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Siendo así criterio reiterado de esta Corporación que, la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales o administrativas está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia de las autoridades llamadas legítimamente a conocer del asunto. 4.
En el caso concreto, se tiene que ALBEIRO OTALVARO demanda el restablecimiento de sus derechos, desconocidos a su juicio por el Ejército Nacional, por tres situaciones particulares según se extrae del libelo de tutela y del memorial de impugnación: (i) el retiro del servicio activo del que fue objeto mediante resolución No. 0973 del 15 de junio de 2007, (ii) el no reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la cual considera tener derecho de conformidad con el artículo 2 de la ley 923 de 2004 y en consideración al tiempo laborado para la institución, esto es, 17 años, 5 meses y 28 días y (iii) la no prestación de servicios de salud y la demora en la definición de su situación de sanidad militar.
De manera específica, el actor demanda que el juez constitucional ordene al accionado lo que dice relación con la prestación social aludida. Inicialmente, advierte la Sala que habrá de tenerse en cuenta el hecho que al momento de la emisión del fallo de primera instancia, el Tribunal no tuvo en cuenta las respuestas de algunas dependencias del Ejército Nacional que fueron allegadas con posterioridad al registro del proyecto, pero que en sede de impugnación dan mayores luces para adoptar la decisión correspondiente. 5.
Pues bien, hecha la anterior precisión y de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, emerge con claridad que el accionante equivocó la ruta, al acudir a la acción constitucional, para controvertir el acto administrativo por medio del cual fue retirado del Ejército Nacional, así como para demandar el reconocimiento de la asignación de retiro, cuando era claro que el camino al cual debía concurrir en su momento no era otro que la vía contenciosa administrativa. 5.1.
En efecto, respecto al primer tópico y de acuerdo con la respuesta allegada por parte de la Subdirección de Personal de esa Institución, se tiene que el quejoso omitió demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la resolución No. 0973 del 15 de junio de 2007 por medio de la cual y previa recomendación del Comité de Evaluación, fue retirado discrecionalmente del servicio activo, para así cuestionar su legalidad; de manera que mal haría en aceptarse que, más de 5 años después, utilice la acción de tutela para enmendar dicha omisión, pues ello sería tanto como favorecer la desidia que en su momento mostró frente a tan trascendental decisión y va en contravía de su carácter subsidiario y residual. 5.2.
Ahora bien, frente al segundo aspecto referido, obra la respuesta emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el sentido que en el año 2009 y luego de estudiar el expediente prestacional del libelista, mediante oficio consecutivo 67916 del 22 de diciembre de esa anualidad dirigido a su apoderado de ese entonces, le informó que no era posible acceder a su petición para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, por cuanto si bien al momento del mismo registraba un tiempo de 17 años, 8 meses y 23 días, al entrar en vigencia del decreto 4433 de 2004, que fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y desarrolla la ley 923 de 2004, aquél contaba con menos de 15 años de servicio, mientras que la norma en cita exige tener ese tiempo o más para el pago de la asignación mensual en los casos de retiro discrecional.
Por tal motivo además, el expediente fue devuelto a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. De lo anterior se desprende que si bien el a quo, al desconocer esta información, consideró improcedente el amparo pues se trataba de una solicitud que debía resolver la Caja de Retiro de la Institución y en caso negativo dicha decisión ser controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que la petición en efecto se hizo y fue despachada desfavorablemente, situación de la cual tuvo conocimiento el actor según se colige de su libelo cuando aduce que su pensión ha sido rechazada.
Pese a ello, en contra de esa determinación tampoco ejercitó las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, motivo por el cual son aquí aplicables las consideraciones efectuadas en precedencia en torno al ánimo del quejoso de suplantar los medios ordinarios con los que disponía para controvertir una decisión adversa a sus intereses a través del ejercicio de la acción tutelar, así como frente a la inmediatez. 6.
En consecuencia, infundado resulta que intente ahora expresar las razones de su disenso frente a estas determinaciones cuando omitió plantearlas en los momentos y a través de los mecanismos diseñados con tal fin. 7. Finalmente y como acertadamente lo estimó el a quo, tampoco se demostraron los presupuestos para la procedencia de la acción como mecanismo transitorio de protección, pues si bien es cierto manifestó que el retiro de la institución y el no pago de una asignación mensual afecta sus derechos y los de su familia, el accionante no aportó elemento alguno que acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como que a raíz de ello el mínimo vital de sus integrantes se encuentre afectado.
Lo anterior es igualmente aplicable a la presunta indefinición de su situación de sanidad militar y a la no prestación de servicios de salud por parte del Ejército Nacional, en la medida que el libelista no indicó en modo alguno ni demostró cómo ello lo afecta o a su núcleo familiar, máxime que adujo en su escrito de impugnación que la junta médico laboral se realizó luego de 3 años de estar privado de la libertad, es decir, dicho procedimiento si se practicó y si bien no fue posible establecer dentro del presente trámite si actualmente se le esta brindando o no la atención médica por parte del accionado, en caso de que el peticionario padezca algún quebranto o afección en su salud, de los cuales no hace ninguna mención siquiera, compete a las autoridades penitenciarias garantizarle los servicios que demande.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido de acuerdo a lo expuesto en precedencia. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 79 y 80 cno. Tribunal � Fol. 7 ibídem � Fol. 231 ibídem � Fol. 85 ibídem � Folio 112 ibídem � Folio 124 ibídem � "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Corte Constitucional Sentencia T-226/07 5