CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 65108 JHON HENRY PERICO LUENGAS. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 65108 JHON HENRY PERICO LUENGAS. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 040 Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación, contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual tuteló el derecho fundamental de hábeas data, intimidad, buen nombre, honra, igualdad, debido proceso, mínimo vital y trabajo, a favor del ciudadano JOHN HENRY PERICO LUENGAS.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional, se pudo establecer que el Juzgado Sesenta y uno Penal Municipal del Bogotá, mediante sentencia calendada 21 de marzo de 2007, condenó a JOHN HENRY PERICO LUENGAS, a la pena principal de un (1) año y seis (6) meses de prisión como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, decisión confirmada en segunda instancia por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de esta ciudad. 2.

Correspondió la vigilancia de la pena al Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que mediante providencia calendada 27 de agosto de 2012, declaró extinguida la condena impuesta. 3. Indica el actor que el 16 de octubre de 2012, elevó derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de solicitar la cancelación de la anotación de los antecedentes penales que figuraban en el certificado expedido por dicha autoridad, solicitud que fue despachada desfavorablemente el 22 del mismo mes y año, decisión que considera lesiva en la medida que le impide conseguir empleo, vulnerando así también los derechos de sus hijos, al no tener recursos que le permitan proveer alimentos.

Solicita en consecuencia el actor, se de aplicación a lo dispuesto por el Juzgado Ejecutor y se ordene la supresión del antecedente. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y comunicó lo pertinente a la entidad accionada. 2. El apoderado de la Procuraduría General de la Nación solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque al contestar el derecho de petición que elevó el accionante con iguales pretensiones, de manera clara y precisa le puso de presente los motivos por los cuales tomó la decisión de la que ahora discrepa, pues de accederse, se estaría vulnerando la Ley 734 de 2002.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá después de señalar que la acción de tutela es el único instrumento procesal con que cuenta el accionante, a efecto de estudiar la posible afectación de sus derechos fundamentales como consecuencia de la sanción penal impuesta, resolvió acceder a las pretensiones elevadas por JOHN HENRY PERICO LUENGAS, ordenando expedir a la Procuraduría General de la Nación, un certificado de antecedentes disciplinarios a nombre del actor, en “el cual no conste la anotación de sanciones e inhabilidades que hayan sido objeto de extinción de la sanción penal, condicionando la visualización de estas sólo cuando le sea exigido para acceder a cargos públicos o contratar con el Estado por el lapso fijado en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, sin que esto implique la eliminación en la base de datos de la entidad en referencia al registro de la condena ya cumplida”.

LA IMPUGNACIÓN: Como quiera que el apoderado de la Procuraduría General de la Nación no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, recurrió el fallo y solicitó su revocatoria, efecto para el cual señaló que es erróneo calificar el certificado de antecedentes disciplinarios como el causante de un impedimento para acceder a un trabajo digno por parte del accionante, “de una parte, al interior del mercado laboral privado, el certificado de antecedentes disciplinarios no constituye una condición sine qua non, una persona deba presentarse para ser seleccionado en un cargo al interior del sector privado, así como tampoco se impone la obtención y estudio del mismo para la selección de candidatos por parte del empleador. 2.

Jurídicamente, como se ha estudiado es claro que el mencionado certificado no tiene efectos jurídicos en la obtención de un cargo en el sector privado, pues como se ha dicho la razón de ser primigenia del sistema de antecedentes es lograr el control efectivo por parte del Estado en la ocupación de vacantes públicas y no privadas.” Agregó que en el evento que un empleador del sector privado esté exigiendo tal documento, es esa persona quien realiza el ejercicio o maniobra discriminatoria.

“Así mal puede concluirse que la Procuraduría General de la Nación, en el ejercicio legítimo de una obligación legal (administrar y registrar la información de antecedentes disciplinarios en el sistema SIR), por este solo hecho afecte derechos fundamentales de la ciudadanía y ordene emitir una paracertificado dirigido al sector privado que de fe de la inexistencia de antecedentes disciplinarios de una persona que efectivamente los registra en el sistema.

Incurriéndose así forma y objetivamente en falsedad. ” (destacado) CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por JOHN HENRY PERICO LUENGAS la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Procuraduría General de la Nación revoque o modifique el acto administrativo “ Oficio No. CGS 2649 EERB del 22 de octubre de 2012 ” a través del cual despachó desfavorable la petición de retirar de su base de datos el registro de la sanción penal impuesta por el Juzgado Sesenta y uno Penal Municipal del Bogotá, calendada 21 de marzo de 2007. 4.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 5.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que el Tribunal se apresuró en tomar la decisión objeto de impugnación, toda vez que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 6.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de JOHN HENRY PERICO LUENGAS tiene que ver con la respuesta a su derecho de petición, acto administrativo de fecha 22 de octubre de 2012, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación le puso de presente las razones fácticas y jurídicas por las cuales no era procedente retirar el registro penal del Certificado de Antecedentes, pues si a bien lo tiene, puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será revocada. 7.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 8. Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación que el actor no acreditó y la Sala tampoco vislumbra. 9.

Además, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional al señalar que: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 10.

No obstante lo anterior, el actor insiste en lo desproporcionado que resulta mantener en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad –SIRI- de la Procuraduría General de la Nación, la mencionada anotaciones por el término de cinco años, desconociendo que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá por medio de providencia de 27 de agosto de 2012, declaró la extinción de la pena impuesta por el Juzgado Sesenta y uno Penal Municipal del Bogotá, por cuanto ello afecta sus derechos constitucionales fundamentales.

Sobre el particular, la Sala considera revelante puntualizar que la decisión de mantener las anotaciones activas en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad –SIRI-, no corresponde a una acto omisivo o caprichoso de la Procuraduría General de la Nación porque dicha actuación administrativa la contempla de manera expresa el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, del siguiente tenor: “Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1o. del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente.

La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. (destacado) Además, la aplicación de la mencionada norma, fue ratificada la Corte Constitucional en la sentencia C-1066 de 2002 al pronunciarse sobre su exequibilidad: “Esta disposición es razonable, en cuanto establece como regla general un término de cinco (5) años de vigencia del registro de antecedentes, que es el mismo término señalado para la prescripción de la sanción disciplinaria en el Art. 32 de dicho código, y en cuanto mantiene la vigencia de los antecedentes que por ser de ejecución continuada o permanente no se han agotado, mientras subsista tal situación. Por consiguiente, es justificado aplicarla también al registro de antecedentes en caso de nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño se requiere ausencia de ellos, a que se refiere la disposición acusada.

En síntesis podemos afirmar que la certificación de antecedentes debe contener las providencias ejecutoriadas que hayan impuesto sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición, aunque la duración de las mismas sea inferior o sea instantánea. También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes al momento en que ella se expida, aunque hayan transcurrido más de cinco (5) años o sean inhabilidades intemporales como, por ejemplo, la prevista en el Art. 122 de la Constitución Política.

Por lo anterior, con fundamento en el principio de conservación del ordenamiento jurídico, esta corporación declarará la exequibilidad condicionada de la disposición impugnada, en el entendido de que sólo se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento”. 11.

Así las cosas, al ser evidente que a la fecha no han transcurrido cinco años, desde la fecha de ejecutoria el fallo de condena impuesta al accionante que según lo aportado, es del 8 de mayo de 2009 la entidad accionada no ha vulnerado el derecho fundamental de hábeas data, ni debido proceso administrativo, por cuanto el antecedente no supera el término de vigencia en el registro y es veraz.

No obstante lo anterior, es deber de la Procuraduría General de la Nación, REGISTRAR seguidamente del antecedente que aparece al actor, la liberación definitiva y la extinción de la Sanción Penal, dispuesta por el Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas de esta ciudad, ordenada mediante decisión calendada 27 de agosto de 2012 y comunicada a esa entidad mediante oficio 6705 del 2 de octubre pasado, en aras de la actualización del dato.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida el 21 de enero de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y en consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por JOHN HENRY PERICO LUENGAS. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 86 c. original 1 Tribunal de Bogotá � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � Corte Constitucional Sentencia T-766 DE 2006 � Fl. 1 Cuaderno Primera Instancia Tribunal de Bogotá � Folio 8 cuaderno original No 1 de Bogotá. 8 20