CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 052 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela interpuesta mediante apoderado por el ciudadano GABRIEL ANGEL LUNA RACINES, en su condición de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social – Seccional Atlántico, contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES Según se extrae de las diligencias, el señor ORLANDO MANUEL BERNAL OTERO promovió a través de apoderada demanda de tutela contra el Instituto de Seguro Social – Seccional Córdoba y Atlántico en procura de protección para los derechos fundamentales que consideró desconocidos por razón de la mora que presenta en resolver los recursos interpuestos contra el acto administrativo que se pronunció sobre la solicitud de pensión elevada.

Correspondió conocer de la actuación en primera instancia al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, despacho que a través de providencia del 17 de septiembre de 2012 tuteló el derecho de petición y ordenó al doctor GABRIEL LUNA RACINES, Jefe de la Oficina de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social – Seccional Atlántico, o quien haga sus veces, que dentro del término perentorio de cinco (5) días siguientes, resolviera los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra la Resolución No. 103422, emanada del Instituto de Seguro Social.

Posteriormente, la parte accionante promovió incidente de desacato por lo que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería inició formalmente el trámite incidental y requirió al accionado sobre el cumplimiento del fallo de tutela, sin obtener respuesta alguna. Es así como, a través de providencia del 19 de noviembre de 2012 el juzgado resolvió sancionar con arresto de cinco (5) días y multa por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales al Jefe de la Oficina de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social – Seccional Atlántico, doctor GABRIEL LUNA RACINES.

Sometida al grado de consulta ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, la sanción fue confirmada mediante proveído del 10 de diciembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior GABRIEL ANGEL LUNA RACINES, en su condición de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social – Seccional Atlántico acude mediante apoderado al mecanismo de amparo, quejándose de la sanción impuesta por los despachos judiciales accionados, por cuanto considera que en su trámite y definición se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, legalidad, vida digna, buen nombre, honra, igualdad, trabajo y buena fe.

En sustento del amparo pretendido, refiere el libelista que la comunicación sobre la admisión de la demanda de tutela y la sentencia que concedió el amparo fueron direccionados a la “carrera 15 No. 22-40 del barrio Costa de Oro de la ciudad de Montería”, lugar donde funciona la Gerencia Seccional Córdoba del ISS, por lo que su poderdante solo se enteró que existía un fallo de tutela cuando recibió el requerimiento de fecha 10 de octubre de 2012, data para la cual ya no tenía capacidad legal para pronunciarse sobre temas del régimen de prima media, correspondiéndole ello a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a partir del 28 de septiembre de 2012, en virtud de lo establecido en los Decretos 2011, 2012 y 2013 de 2012 que ordenaron la supresión y liquidación del Instituto de Seguro Social.

En ese sentido, precisa que mediante oficio del 10 de octubre de 2012 el juzgado accionado requirió a su representado para que diera cumplimiento al fallo de tutela proferido el 17 de septiembre anterior, comunicación que a pesar de haberse dirigido a la “ avenida calle 19 No. 14-21 piso 6 Edificio Cudecom de la ciudad de Bogotá”, fue radicado en la oficina de la “Central Nacional de Tutelas ”, la cual se encuentra ubicada en la carrera 10 No. 64-28 de la ciudad de Bogotá, circunstancia que impidió que el centro de decisiones de la Seccional Atlántico se enterara de la acción de tutela en curso.

Del mismo modo, manifiesta que ante los anteriores sucesos el doctor LUNA RACINES presentó memorial ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, solicitando se decrete la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite incidental, así como la vinculación de COLPENSIONES, petición que fue enviada vía fax el 19 de diciembre de 2012.

Por ello, solicita se amparen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se revoque la providencia que impuso la sanción por desacato. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por lo que en el auto admisorio de la demanda, se ordenó vincular a las autoridades accionadas, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento se pronuncia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla presentando un recuento de la actuación surtida dentro del trámite reprobado, al tiempo que se opone al amparo invocado por cuanto el Instituto de Seguro Social tuvo la oportunidad de conocer el proceso judicial adelantado, y si bien pudo presentarse que por el mal manejo interno no se notificó o no llegó a conocimiento del ahora accionante la información, no puede desconocerse que esta si arribó a las dependencias de la entidad accionada, por lo que no se encuentran dadas ninguna de las situaciones particulares para que proceda la tutela por violación al debido proceso y defensa.

De otra parte, refiere que la solicitud de nulidad presentada por el señor GABRIEL LUNA RACINES fue recibida cuando el expediente se encontraba ante el Tribunal surtiendo el grado jurisdiccional de consulta, por lo que una vez arribó el proceso con la confirmación de la sanción no se le impartió trámite alguno dada su improcedencia. A su turno, la Directora Jurídica del Instituto de Seguro Social en Liquidación – Seccional Córdoba solicita que se ordene a los despachos judiciales accionados abstenerse de hacer efectiva la sanción impuesta, toda vez que lo ordenado versa sobre un proceso enmarcado dentro del régimen de prima media con prestación definida, asunto que no es del resorte de esa entidad debido a la carencia de competencia para ello.

En tales condiciones, concluye la actuación goza de presunción de legalidad y acierto, por manera que solicita se niegue el amparo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-533 de 2003: “(…) en el caso del desacato, opera la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra tutela, salvo que en el trámite de ellas se presente una vía de hecho, que afecte derechos constitucionalmente protegidos.

(…)” Amén de lo anterior, como la tutela y el incidente por desacato contemplado en el Decreto 2591 de 1991 comportan una actuación regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a la vez que están revestidos de un alto grado de informalidad, su trámite y definición está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión, y por tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir tal garantía fundamental, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas, por lo que es factible que se incurra en vías de hecho, bien en su trámite o en la providencia que resuelve de fondo.

Es claro que en el evento puesto a consideración de la Sala, el accionante, en su condición de Jefe de la Oficina de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social – Seccional Atlántico, alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa -entre otros- en el trámite que culminó con la sanción por incumplimiento del fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2012, a través del cual se concedió el amparo al señor ORLANDO MANUEL BERNAL OTERO, en tanto afirma el actor que no se le notificó personalmente de la apertura del incidente y de la sanción misma.

Así mismo, plantea imposibilidad jurídica para dar cumplimiento al fallo en mención. Así, razonable resulta concluir que GABRIEL ANGEL LUNA RACINES aspira a que por el excepcional mecanismo de amparo se deje sin efecto la determinación aludida, por supuesta arbitrariedad en su adopción, vale decir, por irregularidad constitutiva de vía de hecho.

De acuerdo con la anterior comprensión, el pronunciamiento favorable a las pretensiones del accionante se supedita a la verificación de los presupuestos deslindados por la jurisprudencia constitucional, esto es, tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor y frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz En efecto, las diligencias demuestran que mediante escrito enviado vía fax el 19 de diciembre de 2012 al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, el ahora accionante solicitó la nulidad de lo actuado dentro del trámite incidental, requirió la vinculación de COLPENSIONES y deprecó la revocatoria de la sanción impuesta, argumentando para ello irregularidades en las notificaciones que se surtieron así como la carencia de competencia para atender la petición que fuera objeto de amparo.

Así las cosas, es evidente que el actor cuenta con el instrumento establecido por el ordenamiento jurídico para obtener el restablecimiento de las garantías, que afirma, resultaron conculcadas por razón de la sanción injustamente impuesta, siendo necesario insistir en el carácter supletorio de este mecanismo de protección constitucional, cuya procedencia está supeditada a que el interesado no cuente con otro instrumento idóneo para proteger el derecho fundamental que es objeto de amenaza porque, precisamente, porque no fue creada en sustitución o reemplazo de las instituciones, procedimientos o competencias existentes para ese efecto, de modo que el amparo se torna impróspero en cuanto al pronunciamiento de fondo que reclama el accionante en relación con los hechos contenidos en la demanda de amparo, si en cuenta se tiene que presentó una solicitud de nulidad que persigue en esencia lo mismo.

Empero, como de la respuesta ofrecida en el curso del presente trámite por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, se extrae que a la petición de nulidad referida no se le impartió trámite alguno, será frente a dicho aspecto que se concederá el amparo por cuanto ninguna razón le asiste al despacho judicial para rehusar un pronunciamiento sobre las circunstancias y planteamientos que puso a su consideración quien resultó sancionado, máxime cuando en el escrito se advierte sobre una serie de situaciones orientadas a explicar el por qué solo hasta ahora, y no en la oportunidad procesal pertinente, la parte accionada dentro de la primigenia acción de tutela acude al trámite incidental, lo que amerita su estudio como juez constitucional de primer grado, bien para desestimar sus peticiones, ora, para acceder a las mismas, sin que el hecho de haberse confirmado la sanción en sede de consulta le impida proceder a ello.

Lo anterior, toda vez que en virtud del mandato contenido en los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela de primera instancia mantiene la competencia durante el trámite del cumplimiento, el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho. Esta facultad incluye la de introducir ajustes a la orden original siempre y cuando se respete el alcance de la protección y, en general, el principio de la cosa juzgada en relación con la protección originalmente concedida.

Advertido lo anterior se concluye que al negarse a darle trámite a la solicitud de nulidad elevada por el sancionado, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería ha quebrantado el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, en cuanto, tratándose de una petición en la que se exponen situaciones excepcionales que no eran conocidas al momento de definir el incidente de desacato, es claro que amerita un pronunciamiento de fondo por parte del funcionario judicial al respecto, sin que le sea oponible el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, por lo que es imprescindible brindar la protección por vía del amparo excepcional a fin de que las garantías fundamentales del actor sean restablecidas.

En virtud de lo reseñado, se ordenará al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, emita pronunciamiento de fondo sobre la solicitud de nulidad elevada el pasado 19 de diciembre de 2012. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONCEDER el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, al ciudadano GABRIEL ANGEL LUNA RACINES, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- ORDENAR al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, emita pronunciamiento de fondo sobre la solicitud de nulidad elevada por GABRIEL ANGEL LUNA RACINES el pasado 19 de diciembre de 2012. 3.- Disponer que la medida provisional ordenada por la Sala en auto de fecha 1º de febrero de 2013, se mantenga hasta tanto el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería resuelva la petición de nulidad objeto de amparo en esta oportunidad. 4.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. la sentencia T-086/03 y SU-1158/03.