CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela de 1ª instancia 65.078 ANDY CRISS RENGIFO BERNAL Tutela de 1ª instancia 65.078 ANDY CRISS RENGIFO BERNAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 31 Bogotá, D.C. siete (7) febrero de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por ANDY CRISS RENGIFO BERNAL, quien acude a través de apoderado judicial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ante la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. A la actuación se ordenó vincular al Juzgado 38 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, a la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y al apoderado de las víctimas.

ANTECEDENTES 1.- Hechos y fundamentos de la acción 1.1 – El 28 de abril de 2011 se legalizó la captura de RENGIFO GERNAL, se le formuló imputación, a la que no se allanó, y se impuso medida de aseguramiento. 1.2.- El 13 de septiembre siguiente, durante la continuación de la audiencia de formulación de acusación y luego de varias aclaraciones, la fiscalía concretó que las conductas punibles endilgadas serían las de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones. 1.3.- El 17 de febrero de 2012 el Juzgado 38 Penal el Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó al actor a 16 años de prisión por el delito de acceso carnal violento agravado. 1.4- Contra la anterior determinación, la defensa del actor interpuso recurso de apelación y el 4 de septiembre de 2012 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decretó la nulidad de lo actuado a partir del momento en que la Fiscalía pidió variación de la calificación jurídica. 1.5.- ANDY CRISS RENGIFO BERNAL, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal accionado por considerar que, al invalidar la actuación desde el momento en que el ente acusador pidió variar la calificación jurídica, vulneró el derecho al debido proceso pues, en su sentir, debió haberse anulado desde la audiencia de lectura de fallo.

Manifestó que el demandado reconoció que la afectación de sus derechos aconteció con la emisión de la sentencia de primera instancia, razón por la cual ha debido dejar sin efecto el trámite desde que se emitió el sentido del fallo. Adujo que esa situación lo deja en desventaja ya que lo somete a una nueva actuación donde la fiscalía tendrá la oportunidad de realizar unos alegatos de conformidad con lo ahora ordenado.

Señaló que el cuerpo colegiado no tuvo en cuenta que la pretensión de la defensa iba dirigida a revocar la sentencia y si no le encontraba razón a sus fundamentos debió confirmar la determinación proferida por el A quo y no decretar la nulidad en desventaja de la defensa. 2.- Las respuestas 2.1.- Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales La Fiscal señaló la decisión de Ad quem estuvo acertada, ya que se afectó el principio de congruencia y así se reparó la ilegalidad de la actuación procesal en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso, por lo que no es viable acceder a las pretensiones del interesado. 2.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá El Magistrado Ponente manifestó que mediante providencia del 4 de septiembre de 2012 la Sala que preside resolvió el recurso de apelación interpuesto por el defensor del interesado contra la sentencia del 17 de febrero del mismo año emitida por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad.

Reseñó que la actuación surtida por el juez de primera instancia quebrantó el principio de congruencia entre la acusación y el fallo, al aceptarse la petición planteada por la Fiscalía de modificar la denominación jurídica de la conducta, así como la situación fáctica contenida en el escrito de acusación. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del peticionario, al decretar la nulidad de la actuación desde el momento en que el fiscalía pidió variar la calificación jurídica. 2.

Si la actuación penal no ha finalizado, la acción de tutela se torna improcedente. 2.1. La acción de tutela se consagró como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, siempre que no exista otro medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no se creó para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Cuando el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez natural, y con más razón si aún no se ha proferido sentencia de primer y segundo grado, el accionante tiene la posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales y de exponer las circunstancias que, a su juicio, son irregulares, resultándole así inadmisible acudir con tal propósito a la acción de tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste precisamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, Es así como, una vez proferida sentencia, los sujetos procesales pueden interponer el recurso de apelación e, incluso, el extraordinario de casación, para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente decida el asunto. 2.2.

En el presente caso, está demostrado que el proceso penal aún no ha concluido, pues todavía no se ha proferido sentencia de primera instancia, debido a que el Tribunal Superior de Bogotá decretó la nulidad de lo actuado, a partir del momento en que la Fiscalía solicitó la variación de la calificación jurídica. En consecuencia, todavía tiene la posibilidad de acudir a varios mecanismos idóneos para preservar o restablecer los derechos supuestamente amenazados, esto es, dentro del juicio que se encuentra en curso y, eventualmente, en sede de apelación de la sentencia y, en casación. Adentrarse la Corte en el fondo del asunto sería inmiscuirse indebidamente la competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, dentro de los escenarios procesales aludidos, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

Por las razones expuestas el amparo será negado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por ANDY CRISS RENGIFO BERNAL. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 34 a 46 – cuaderno No. 1. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). 1 8