CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación N° 65.047 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación N° 65.047 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 037 Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil trece.

Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión de Tutelas –, la impugnación presentada por Nancy Lomelín Gómez, actuando como agente oficioso de su sobrino JEFERSON MORA LOMELÍN, en contra del fallo de tutela del 11 de enero de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por medio del cual negó el amparo de los derechos fundamentales de aquél supuestamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JEFERSON MORA LOMELÍN, a través de agente oficioso, promovió acción de tutela en contra de las instituciones atrás señaladas, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso, pues, pese a que prestó servicio militar y, como consecuencia de ello, adolece de una hernia diafragmática, los accionados no le han prestado los servicios de salud para el tratamiento de su patología, como tampoco le han reconocido los auxilios económicos a los que, considera, tiene derecho.

Antes bien, sostiene, le fue negada la pensión por invalidez y demás beneficios, con fundamento en que se encuentran prescritos. Bajo este panorama, pretende que por medio de la acción de tutela se ordene a los demandados que suministre el servicio de salud y le otorgue la pensión de invalidez. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante fallo del 11 de enero de 2013, negó el amparo reclamado, por cuanto el actor contó con la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de debatir las respuestas suministradas por los accionados en relación con las pretensiones derivadas de la determinación de su capacidad laboral.

Adicionalmente, destacó que la demanda falta al presupuesto de la inmediatez. LA IMPUGNACIÓN La agente oficiosa de JEFERSON MORA LOMELÍN presentó impugnación en contra del fallo atrás referido, pero se abstuvo de sustentarlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Análisis del caso en concreto 1. El reproche constitucional se encamina a lograr, que por medio de la acción de tutela, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional prestar el servicio de salud y reconocer la pensión de invalidez a JEFERSON MORA LOMELÍN, en razón del tiempo que estuvo vinculado con el Ejército Nacional. 2. De acuerdo con la constancia expedida el 22 de octubre de 2006 por las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional de Tagua (Putumayo), JEFERSON MORA LOMELÍN, soldado regular, fue dado de baja, según lo previsto en el literal G del artículo 28 la Ley 48 de 1993 (casados que hacen viga conyugal), quien es desacuartelado en óptimas condiciones de salud.

De otro lado, se tiene que el Hospital Universitario inició la atención médica a JEFERSON MORA el 20 de julio de 2012 con diagnóstico de: “laparotomía+ liberación de adherencias+ resección segmentaria de colon + clostomía + enterorrafias múltiples + lavado peritoneal + cierre fallido de colostomía”. Como antecedentes de la historia clínica señaló que se trata de un “paciente con antecedente hace 3 años de herida por arma cortopunzante toracoabdominal izquierda con posterior hernia diafragmática que requirió corrección quirúrgica y colostomía (…) ”.

A su turno, la Dirección de Sanidad de la Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, mediante contestación a la demanda, informó que revisada la base de datos de la Sección de Medicina Laboral no se encontraron antecedentes médico - laborales a nombre JEFERSON MORA, por medio de los cuales se puede establecer una supuesta lesión adquirida durante el tiempo que permaneció en la institución. 3.

En este orden de ideas, se tiene que de acuerdo con el art. 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990 (personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional). Acorde con dicho mandato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1795 de 2000, por medio del cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Pues bien, a tono con el art. 5º del mencionado Decreto, el objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es el de prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y, además, brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Según el art. 23 ídem, existen dos clases de afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional: los sometidos al régimen de cotización y los que no efectúan cotización. Dentro del primer grupo, se encuentran: los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo; los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión; los soldados voluntarios; los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional; los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares; los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.

Cabe destacar, que de acuerdo con el art. 27 ídem, los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía tienen derecho a acceder a la prestación de los servicios contenidos en el Plan de Servicios de Sanidad. Por su parte, el art. 8 del Decreto 1796 de 2000 prevé, en lo relacionado con el retiro de los miembros de la fuerza pública, que el examen para tales efectos tiene carácter definitivo; por tanto, debe practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. 4. Bajo esta óptica, en el caso concreto, fácil resulta concluir que el tópico relacionado con la reclamación del servicio de salud y la pensión de invalidez, como consecuencia de vínculo sostenido con el Ejército Militar, falta al presupuesto de inmediatez.

Nótese que JEFERSON MORA, quien fue retirado del servicio militar el 1º de octubre de 2006, sólo hasta el 13 de diciembre de 2012 acudió a la acción de tutela para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales. Es decir, han transcurrido más de seis años desde la desvinculación del actor de la Fuerzas Militares, sin que se adviertan causas no atribuibles a aquél que le impidieran exponer la temática que ahora plantea en sede constitucional. 5.

Ahora, si bien la agente oficiosa aduce que la patología diagnosticada a JEFERSON MORA, se produjo con ocasión de su vinculación al servicio militar, lo cierto es que tal circunstancia no resulta acreditada. En efecto, el resumen de la historia clínica data del 20 de julio de 2012 y da cuenta que tal patología registra antecedente de hace tres años.

Ello significa, que no se constata que las dolencias presentadas por el accionante tengan relación con la prestación del servicio militar, pues su retiro se presentó para el año 2006, en tanto su afección registra antecedente del 2009. Además, también se descarta que el demandante se encuentre desprovisto del servicio de salud, pues, consultadas las bases de datos del Fondo de Solidaridad y Garantías y del Registro Único de Afiliados a la Protección Social –RUAF--, se tiene que aquél figura afiliado a la Cooperativa de Salud Comunitaria – Comparta – en el régimen subsidiado, desde el 5 de mayo de 2012.

De otro lado, en lo que concierne a la pretensión para acceder a la pensión de invalidez, ha de precisar la Sala que no se advierte que en cabeza del demandante haya subsistido alguna justificante que le haya imposibilitado acudir en términos razonables ante la autoridad. Por el contrario, lo que resulta corroborado es que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, con escrito del 15 de noviembre de 2011, informó al agenciado sobre el trámite a seguir en aras de plantear dicha pretensión. Al respecto, señaló: De conformidad con lo de nuestra competencia RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIONES POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL descrita en el Decreto 2728 de 1968, y para que haya lugar, por parte de esta Dirección, a conformar el expediente para efectos de reconocimiento y pago de indemnización es requisito indispensable que a la persona que busca dicho reconocimiento le haya sido practicada Junta Médico Laboral basada en el Informativo Administrativo por Lesiones del Batallón en el que prestó servicio Militar y que dichos Actos Administrativos sean remitidos por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército a esta dependencia, siendo improcedente por parte de esta dependencia llevar a cabo reconocimiento prestacional alguno, hasta tanto no nos sean remitidos los actos administrativos preparatorios para lo de nuestra competencia. En su caso en particular me permito informarle que revisadas nuestras bases de datos de Archivo y correspondencia no le figura registro alguno, lo que significa que no ha sido radicada su junta médica laboral por parte de la Dirección de Sanidad para que de ser el caso envíen su Junta médica y de otra parte respetuosamente se sugiere se acerque al Batallón en el cual prestó su servicio militar con el fin de iniciar el trámite correspondiente, de no haber sido efectuado.

Sobre esta temática, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1170/08, precisó: A partir de todo lo observado en precedencia y no obstante la natural consideración especial que merecen quienes, a riesgo de la propia integridad física, se han esforzado en la defensa armada de la Nación, la Sala no encuentra en el presente caso justificada la ostensible ausencia de la esperada inmediatez, pues desde el retiro del señor Diego Armando Millán Medina de la institución militar en noviembre 12 de 2005, transcurrieron más de dos años y medio hasta que acudió a la acción de tutela (junio 6 de 2008), para reclamar por la vulneración de derechos fundamentales suyos, lapso a todas luces irrazonable en quien pretende el restablecimiento o el cese de la conculcación o del riesgo, ante unos derechos fundamentales cuyo real quebrantamiento ameritaba que el amparo fuere demandado oportunamente.

En estas condiciones, dada la falta de inmediatez y constatado que el accionante actualmente cuenta con el servicio de salud, sin que se advierta la concurrencia de un perjuicio irremediable, pues no se allegó ningún elemento indicativo de su situación económica, la Sala, en lo concerniente a estas pretensiones, confirmará el fallo impugnado. 6.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala en lo que concierne a la realización del examen por retiro, revocará el fallo impugnado, para en su lugar, ordenar su práctica. Lo dicho, por cuanto se advierte que la Dirección de Sanidad, por medio de oficio del 30 de noviembre de 2011, le informó a JEFERSON MORA que “no es posible acceder a su solicitud de determinación de capacidad médico laboral toda vez que a la fecha se encuentran prescritas todas las prestaciones derivadas de la misma”.

Hecho que a todas luces resulta en contravía del art. 8º del Decreto 1796 de 2000 y de la jurisprudencia constitucional, pues la práctica de tal examen en todos los casos es de carácter obligatorio. Así, entonces, estando probado que la Dirección de Sanidad no ha practicado el examen médico al que tiene derecho el actor, lo que se advierte es la vulneración del debido proceso, sin que se advierta que tal entidad realizó las gestiones necesarias para llevar a cabo el procedimiento.

En consecuencia, el amparo ha de comprender únicamente la realización del mencionado examen, pues, a tono con el art. 19 del Decreto 1796 de 2000, la Junta Médico-Laboral sólo puede convocarse cuando se detecten afecciones que disminuyan la capacidad laboral o por solicitud del afectado, eventualidades que aún no han acaecido. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-948/06, criterio reiterado en la decisión T – 020/08, explicó: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada.

Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares.

(Se destaca). Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo objeto de impugnación únicamente en lo relacionado con la práctica del examen de retiro. En su lugar, AMPARAR exclusivamente el derecho fundamental al debido proceso de JEFERSON MORA LOMELÍN.

SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR al Director de Sanidad de la Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, que en el improrrogable término de cuarenta y ochos (48) horas, contados a partir de la comunicación de este fallo, programe la realización del examen médico de retiro al que tiene derecho JEFERSON MORA LOMELÍN, quien deberá ser efectivamente citado para tal efecto.

TERCERO. ORDENAR al funcionario arriba nombrado que, al término del plazo concedido en el numeral anterior, informe a la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva sobre el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Folio 13 del C O del Tribunal � Folio 3 del C O del Tribunal � Folios 49 – 53 del C O del Tribunal � Al respecto, Fallo de tutela Rad. No. 60.344, “recuérdese que en circunstancias excepcionales, la jurisprudencia constitucional�, e inclusive, la de esta Sala de Decisión, ha amparado el derecho a la salud de quienes han sido retirados del servicio militar.

Sin embargo, ello está condicionado a que el ex servidor no esté afiliado a alguno de los regímenes del sistema general de seguridad social en salud y sus padecimientos provengan de enfermedades de origen profesional”. � Folio 14 del C O del Tribunal 1 13