CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta No 37 Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JHON FABER MONTOYA MOLINA, contra el fallo proferido el 19 de diciembre de 2012 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra los JUZGADOS TERCERO PENAL DEL CIRCUITO y CUARTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de esa ciudad, así como la FISCALÍA FISCALÍA SEXTA ESPECIALIZADA DELEGADA ANTE EL GAULA DE NEIVA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 16 de septiembre de 2010, JHON FABER MONTOYA MOLINA suscribió con la Fiscalía Sexta Especializada Delegada ante el GAULA de Neiva, acta mediante la cual solicitó la aplicación del principio de oportunidad en la investigación que se adelantaba en su contra por los delitos de terrorismo, concierto para delinquir, extorsión, tráfico, fabricación y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

Lo anterior, siempre y cuando declarara como testigo de cargo en contra de varios procesados al interior de la misma investigación y a quienes señaló como autores o partícipes de conductas punibles. En el acta suscrita, se consignó que en virtud de la medida de aseguramiento que le había sido impuesta, no podría solicitar la libertad con fundamento en la causal señalada en el numeral 3º del artículo 317, su revocatoria (Art. 318, ídem) o su sustitución (Art. 314).

Dispuso el ente acusador interrumpir la persecución penal de las conductas que se le endilgaban por el término de tres (3) años, dentro del cual debía hacer efectivo su compromiso de testificar en contra de los demás acusados, luego de lo cual se ordenaría la extinción de la acción penal. El 5 de noviembre de 2010, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva avaló el acta.

En esa diligencia no se interpuso recurso alguno. El 12 de julio de 2012, ante ese mismo despacho judicial, el defensor de JHON FABER MONTOYA MOLINA solicitó la libertad provisional de su protegido con fundamento en la causal 2ª del artículo 317 de la Ley 906 de 2004. La petición fue negada y recurrida ésta, confirmada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva.

Inconforme con las decisiones anteriores, el apoderado de JHON FABER MONTOYA MOLINA interpuso acción de tutela, insistiendo en la libertad de su defendido con fundamento en la aplicación del principio de oportunidad y atacando el término de tres (3) años de interrupción de la persecución penal que se estipuló. EL FALLO IMPUGNADO El A Quo negó las pretensiones de la demanda, previo a ello, hizo un recuento sobre los requisitos constitucionales para la admisibilidad de la tutela contra providencias judiciales, indicó que la tutela no era el mecanismo idóneo para controvertir el acta y adicionalmente, cuando ésta fue avalada por el Juez de Control de Garantías, se sometió al debido control constitucional sin que ninguno de los intervinientes se pronunciara en contra de lo allí establecido.

Lo que pretende el togado es desconocer lo que se pactó en esa oportunidad calificándolo de ilegal e inconstitucional, aun cuando de manera libre y voluntaria, debidamente asistido por su defensor y con observancia del ministerio público su defendido suscribió el acta sin objeción alguna sobre los términos de lo estipulado, además, se consignó que los beneficios a que tendría lugar MONTOYA MOLINA sólo serían otorgados una vez dada su colaboración con la justicia y transcurridos tres (3) años.

Estimó que si el defensor considera injustamente privado de la libertad a JHON FABER, podría acudir a la acción constitucional de hábeas corpus, medio más expedito y que torna improcedente el recurso actual. LA IMPUGNACIÓN Luego de resumir los antecedentes de la actuación, se despachó criticando los argumentos que el fallador de primer grado aplicó en la decisión. Para él, el Tribunal confundió el objeto de su pretensión, que presentó contra las providencias que resolvieron negativamente las peticiones de libertad referidas a los hechos que ocurrieron posteriores a la firma del acuerdo, con la invalidez del mismo, que demandó en las audiencias ante los funcionarios ahora accionados, por contener un objeto ilícito, “consistente en contravenir el derecho público de la Nación”.

Su discordancia deriva de la labor realizada por esos operadores judiciales al analizar el acta suscrita, que para él, es invalida, además que considera desacertado el argumento consistente en que contra ella no se interpuso recurso alguno, cuando ésta no forma parte de las etapas procesales y por ello, puede anularse, modificarse o revocarse, más si es violatoria de las garantías fundamentales de su defendido.

Pide que se remitan como pruebas a la actuación, los documentos de los cuales se dio traslado a la defensa en la audiencia de legalidad del acta suscrita y en concreto “que cuando el FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL FISCAL SEXTO ESPECIALIZADO conoció del asunto para cumplir el requisito previo de impartir su aprobación al texto del acuerdo NUNCA CONOCIÓ DEL HECHO PACTADO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR TRES AÑOS” (énfasis del texto).

Estima que no hay disposición legal que justifique la detención de tres años a su defendido, cuando el numeral 5o del artículo 324 no dispone que se pueda realizar esa interpretación, lo que configura una privación injusta de la libertad, constituyendo un abuso del derecho en su contra y por lo anterior pide la revocatoria de la decisión de primer grado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, como pasará a verse.

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA. Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la acción de tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Así, al incumplir tan sólo uno de los requisitos de habilitación profusamente desarrollados por la jurisprudencia, se relevará al juez constitucional del estudio de fondo del asunto sometido a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. El apoderado del accionante pretende que se deje sin efectos la providencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, que confirmó el Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad y por la cual se negó el beneficio de libertad provisional a JHON FABER MONTOYA MOLINA, solicitada al amparo del numeral 2º del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

Con ese propósito, aduce que el acta mediante la cual se concedió a MONTOYA MOLINA la aplicación del principio de oportunidad vulnera sus derechos fundamentales, pues no existe norma alguna que regule el término que pueda permanecer privado de la libertad un procesado a quien se le aplique la regla establecida en el numeral 5º del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal.

En el caso concreto, revisada el acta que suscribió el procesado JHON FABER MONTOYA MOLINA, asistido por su defensor, en presencia del Ministerio Público y con el debido respeto de las garantías fundamentales, se pactó la interrupción de la persecución penal por el término de tres (3) años, término que el ente acusador consideró prudente para que el acusado declarara como testigo de cargo dentro del asunto contra los demás procesados, luego de lo cual el Fiscal ordenaría la extinción de la acción penal siempre y cuando se cumpliera lo pactado.

Sobre la libertad de MONTOYA MOLINA, dijo el Fiscal en el acta mediante la cual se solicitó la aplicación del principio de oportunidad: “Respecto a la libertad del señor JOHN FAVER (sic) MONTOYA MOLINA, permanecerá privado de la libertad atendiendo la medida de aseguramiento de detención preventiva que le impusiera el día 19 de julio de 2010, el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva; además que con ocasión de la INTERRUPCIÓN de la persecución penal con miras a aplicar el principio de oportunidad a su favor, no podrá solicitar la libertad conforme a la causal señalada en el No.3 del Art. 317 C.P.P, su sustitución – Art. 314 C.P.P., su revocatoria – Art. 318 C.P.P.; salvo las disposiciones legales, como mejor derecho fundamental, y que en juicio de ponderación de ellos, le asiste al acusado-testigo-.- Con la observación que concluida la audiencia de juzgamiento no hubiere declarado, se REVOCARA (sic) el beneficio” Este acuerdo fue sometido a control de legalidad posterior ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, el Fiscal solicitó la aplicación del principio de oportunidad en esos términos y la petición fue coadyuvada por la defensa.

La decisión no fue objeto de recurso alguno. El principio de oportunidad es una herramienta jurídica y de política criminal para perseguir eficazmente a las organizaciones criminales. Su aplicación se da por las causales taxativamente consideradas en el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal. En el caso, operó la reglada en el numeral 5º.

La causal aplicada condiciona la aplicación del principio de oportunidad hasta que el testigo cumpla con el compromiso de declarar en contra de los demás responsables, es por ello que el fiscal fijó el lapso de tres (3) años, que estimó suficiente para que MONTOYA MOLINA se presentara como testigo de cargo. Dijo el funcionario: “Se requiere el término necesario para que cada una de las Fiscalías que tiene asignado los casos de los que el imputado JOHN FAVER (sic) MONTOYA MOLINA, dice declarar como testigo de cargo, inicie o reactive las correspondiente (sic) labores investigativas, luego proceda a realizar los correspo[n]dientes actos de imputación de cargos, y el desarrollo normal de cada caso.

Consideramos que en el término de tres (3) años, todos los asuntos, ya al menos han llegado hasta el preciso momento de la audiencia de juicio do[n]de el testigo haya declarado”. La aceptación de estas condiciones por parte de MONTOYA MOLINA para la aplicación del principio de oportunidad, plenamente conocidas por él y su defensor en ese momento, fue esencial para que el Juez 4º Penal Municipal le impartiera legalidad al acuerdo, por lo que no es de recibo que el nuevo representante judicial pretenda revivir un debate ya fenecido sobre la legalidad o no de la actuación surtida en ese entonces y más aun por la extraordinaria vía de la acción de tutela, máxime que las providencias que pretende cuestionar, se fundaron en la validez que un Juez con Función de Garantías dio a este acuerdo, el cual no considera la Sala, lesione los derechos fundamentales del accionante.

En este caso, el defensor confundió y fusionó la figura de la interrupción de la persecución penal reglada en el artículo 323 de la Ley 906 de 2004, que se deriva de la aplicación del principio de oportunidad por vía del numeral 5º del artículo 324 ídem, con la medida de aseguramiento regulada en los artículos 307 y subsiguientes de la norma procedimental citada, que recae sobre MONTOYA MOLINA por causa del proceso en el que colabora con la justicia, la cual reunía los requisitos legales para ser decretada.

Entonces, no es que se haya establecido una privación de la libertad dentro del acta en la cual se pactó la aplicación del principio de oportunidad, lo que se acordó fue la interrupción de la persecución penal del Estado en contra del ahora demandante para determinar, si en el lapso de tres (3) años, él colaboraría con la justicia para ser beneficiario de la extinción de la acción penal por esta vía. Adicional a lo anterior, los razonamientos expuestos por el A Quo sobre la carencia de los requisitos de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales cuestionadas son acertados, pues el apoderado del accionante cuenta con mecanismos más expeditos como la acción de hábeas corpus, si considera injusta la privación de la libertad de su protegido.

Corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El 19 de julio de 2010 � Folios 11 a 13, cdno. Original No. 1. � Ley 906 de 2004, art. 77 � El 31 de agosto de 2012. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � “Las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y sólo procederá en los siguientes eventos: (…) 2.

Como consecuencia de la aplicación del Principio de Oportunidad.” � Fl. 13 del cdno. Original. � Como lo ordena el artículo 327 de la Ley 906 de 2004 � El 5 de noviembre de 2010. � “Cuando el imputado o acusado hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial.

En este evento, los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el beneficio.” (subrayas fuera de texto). � C.O., folio 81