CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 65044 CARMEN MATEUS DE ORTIZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 54. Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil trece. V I S T O S Procede la Sala a desatar la impugnación presentada por la accionante CARMEN MATEUS DE ORTIZ, en contra del fallo de tutela emitido el 13 de diciembre de 2012 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, a través del cual negó el amparo al derecho a la salud, en conexidad con la vida digna.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la libelista, fueron reseñados por el A- quo en la siguiente forma: “informa la accionante que cuenta con 67 años de edad, sufre insuficiencia renal, motivo por el cual requiere tratamiento constante, el cual ha sido brindado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a través de la IPS UNIDAD RENAL RTS. sin embargo, aduce que fue informada que la Dirección de Sanidad de manera unilateral tras la terminación del convenio con la citada IPS, la va a remitir para continuar el tratamiento a otra institución prestadora de servicios, que al parecer no tiene los equipos que le puedan atender su padecimiento en las condiciones que actualmente se hace.

Considera entonces que el cambio de IPS vulnera sus derechos fundamentales, como quiera que no habrá continuidad en la prestación del servicio, generando daño no sólo físico sino también psicológico, pues su enfermedad es degenerativa y catastrófica. Por tanto, solicita se tutele su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna, y en consecuencia, se ordene que el servicio siga siendo prestado por la IPS RTS SOMOS.” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante proveído del 13 de diciembre de 2012, negó el amparo, al considerar que: “…se observa en el caso sub-examine, que la variación de IPS a la que fue sometida la paciente concurre por una causa debidamente justificada, atribuible a un proceso de contratación que recayó a favor de la IPS FRESENIUS MEDICAL CARE, la cual actualmente goza de las condiciones necesarias para atender a la paciente, no hallándose por ahora inconveniente alguno, por ejemplo, denegación del servicio o mala atención…” LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal Superior, la demandante impugno la sentencia y, para ello, reiteró sus argumentos primigenios de amparo.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en razón a que ostenta la condición de superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral 1° señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues, de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Para resolver el asunto puesto a consideración de la Sala, relacionada con el amparo del derecho constitucional previsto en el artículo 49 Superior, la Corte debe recordar que este precepto es entendido desde una perspectiva compleja, “ tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general.

La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles. Recientemente la Corte se refirió a las limitaciones de carácter presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: “[e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad.” Desde esta concepción el legislador ha establecido un sistema de salud con una vocación progresiva de universalidad, donde los afilados al mismo tienen derecho a la libre escogencia de la institución prestadora de salud, eso sí dentro de los límites legales, asunto central de este amparo, que la demandante manifiesta está siendo desconocido por la accionada, razón por la cual se hace necesario recordar su contenido, así: “El Principio de libre escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En distintas oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre el principio de la libre escogencia de Institución Prestadora de los Servicios de Salud previsto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, el cual es señalado como uno de los postulados rectores del Sistema de Seguridad Social en esta área, que ayuda a garantizar los derechos irrenunciables de la persona al acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al permitirle a las personas desvincularse de aquellas entidades que no garantizan adecuadamente el goce efectivo de éste derecho, y al mismo tiempo, les facilita vincularse a aquellas que están prestando este servicio de manera idónea, oportuna y con calidad.

Lo anterior, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, que introdujo la libre escogencia como uno de los principios rectores del sistema de salud, y los 156 y 159 de la misma. En primer lugar, el artículo 153 de la Ley 100 señala: “( )4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.

Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley. ” (Subrayado fuera del texto original)” Por su parte, en los artículos 156 al hacer referencia a las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud señala en su literal g) lo siguiente: “g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley.

Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.” Finalmente, el artículo 159 señala entre las garantías a los afiliados la siguiente: “3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley.” De esta manera queda consagrado el principio de la libre escogencia como una característica del Sistema General de Seguridad Social y una garantía para los usuarios del mismo.

Al respecto la sentencia T-436 de 2004 indicó que la libre escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud –IPS- es un elemento que goza de una amplia connotación al indicar: “Así, es claro, que la libertad de escogencia es una garantía que goza de una triple connotación, pues es a la vez, principio rector del SGSSS, característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud.

Es por ello, que ante conductas que vulneren los principios de libre escogencia y no discriminación por selección adversa, la Ley 100 de 1993 previó la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 230 de la misma Ley.” (Sentencia T688/10) Ahora, es importante señalar que el derecho a la libre escogencia, como cualquier otro derecho que se garantiza en el Estado Democrático de derecho, no es absoluto, de allí que la legislación y la jurisprudencia establezcan limitantes al mismo.

En sentencia T-436 de 2004, se señaló como una de las primeras limitaciones a la libre escogencia y movilidad de IPS el cumplimiento por parte de los afiliados de períodos mínimos de permanencia, los cuales han sido establecidos con el objeto de propender por la sostenibilidad financiera del sistema. Sin embargo, los citados períodos no son exigibles al afiliado cuando –como lo consagra el artículo 14 ibídem- se configura una “mala prestación o suspensión del servicio” por parte de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado el paciente.

Así mismo, en sentencia T-010 de 2004 se señaló que la libertad de escogencia está circunscrita a las condiciones de oferta y de servicio, mientras que la sentencia T- 247 de 2005 indicó que: “el afiliado puede escoger la Institución Prestadora del Servicio de Salud dentro de las opciones ofrecidas por la respectiva EPS, esto es, las IPS con que exista contrato o convenio vigente.

En efecto, el artículo 178 de la Ley 100 de 1993 establece que las entidades promotoras de salud tienen entre sus funciones “Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.” (Subrayado por fuera del texto).” En este orden de ideas, esta colegiatura considera que no se presenta violación a derecho alguno, por las siguientes razones: El cambio de IPS de la demandante para su tratamiento de insuficiencia renal, esto es, de la unidad renal RTS Villavicencio a su par de FRESENIUS MEDICAL CARE, no fue caprichoso o arbitrario, pues como lo manifiesta la demandada “ ocurrió en consideración a la realización de un proceso público de contratación por parte de la Dirección de Sanidad Militar.

Folio 59”, al ser considerada esta última institución como la mejor oferta, lo cual es perfectamente consonante con la libertad de contratación que tienen las entidades prestadoras de salud que en nada contradice el derecho a la libre escogencia de los usuarios del sistema, como pudo apreciarse en la cita jurisprudencial traída a colación. En segundo lugar, como lo advierten los accionados, la señora Mateus de Ortiz no ha presentado queja alguna por mal o deficiente servicio por parte de FRESENIUS MEDICAL CARE (folios 26 y 63); además, manifiesta la Dirección de Sanidad del Ejercito que “ la totalidad de prestaciones sociales en salud que requiere el paciente renal accionante se encuentran cubiertas en igualdad de condiciones a las que venia prestando la anterior IPS, esto es, no habrá soluciones de continuidad en las diálisis, seguirán siendo atendidos los pacientes por un equipo interdisciplinarios de médicos nefrólogos, enfermeras, trabajadora social, nutricionista, psicólogos, se les suministraron sus medicamentos por el médico tratante.” Así las cosas, estamos en presencia de un accionar que no implica desconocer derecho alguno a la demandante, pues el cambio de IPS obedeció a un hecho objetivo, como es la escogencia de una institución de salud por el sistema de mérito, sin que esto afecte la continuidad del servicio o su calidad, y en este sentido oportuno resulta recordar que “vemos pues, como el derecho a la libre escogencia de institución prestadora de salud IPS, no es absoluto, ya que está limitado en los términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los convenios suscritos por las EPS.” En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008. � El artículo 230 de la ley 100 de 1993 establece: “RÉGIMEN SANCIONATORIO.

La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de solidaridad y Garantía. El certificado de autorización que se le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos: 1.

Petición de la Entidad Promotora de Salud. 2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización. 3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización. 4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa. 5.

Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio. ( )”. (Subrayas fuera del texto). � sentencia T-688/10 _1247636078.doc