CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 052 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante ESNEIDER RANGEL SOLANO, en contra de la decisión adoptada el 11 de enero de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por cuyo medio accedió parcialmente al amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar y la Jefatura de Desarrollo y Talento Humano del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: El señor ESNEIDER RANGEL SOLANO se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular desde 2004 hasta el 2012, fecha en la que fue dado de baja por concepto emitido por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral.

El 12 de octubre de 2011, la Junta Médica Laboral a través de Acta No. 47259, le diagnosticó trastorno depresivo reactivo con rasgos maladaptativos de personalidad. Indicó asimismo que dicha patología le generaba una disminución en la capacidad laboral del 21,5%, y lo declaró no apto para la actividad militar conforme lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto 094 de 1989.

Inconforme con la decisión de la Junta, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Medico, donde a través de acta No 2474 del 25 de abril de 2012, se ratificó la calificación de la Junta Médica. Así, el señor ESNEIDER RANGEL SOLANO, promueve demanda mediante apoderado, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida digna, mínimo vital, igualdad y a la salud que considera vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar y la Jefatura de Desarrollo y Talento Humano del Ejército Nacional.

Aduce el libelista que existió una indebida calificación de la patología, debido a que el estado de salud del señor RANGEL SOLANO es mucho más grave de lo sostenido por la Junta y el Tribunal Médico Laboral. Así mismo, refiere que en el mes de septiembre de 2012, su representado no fue atendido en la Clínica Psiquiátrica INSOR, por cuanto no aparece en el Sistema de Salud del Ejército.

Solicita en consecuencia, que se ordene convocar una nueva Junta Médica Laboral con el fin de que se evalúe de manera objetiva y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto No 094 de 1989, la condición física y psicológica del señor ESNEIDER RANGEL SOLANO y se le cancelen las prestaciones a que haya lugar. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Subdirector Encargado de Sanidad del Ejército manifiesta que luego de haberse verificado la base de datos de la Dirección, se encontró que al señor ESNEIDER RANGEL SOLANO le fue practicada Junta Médico Laboral No. 47259 el 12 de octubre de 2011 por la especialidad de psiquiatría. En ella se concluyó que tenía una incapacidad permanente parcial, se encontró no apto para actividad militar y no se recomendó reubicación laboral.

Que la patología le produce una disminución de la capacidad laboral del 21,5%. Así mismo, precisó que el resultado le fue notificado personalmente al interesado y se desconoce si hizo uso del recurso de convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar. Sostiene que conforme a la información suministrada por la Sección de Altas y Bajas de la Dirección de Personal, el señor ESNEIDER RANGEL SOLANO fue retirado de la institución el 20 de mayo de 2012, sin que haya registro de solicitud de convocatoria de la Junta Médico Laboral por Retiro, oportunidad en la que se evaluarían las lesiones sufridas en el servicio activo que no hayan sido consideradas oportunamente en la Junta Médico Laboral contenida en el acta No. 47259.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga accedió al amparo al derecho a la salud del accionante y negó el amparo a los derechos al debido proceso, seguridad social y vida digna. En cuanto al derecho a la salud, indicó que conforme a la jurisprudencia constitucional que la prestación de los servicios de salud a los miembros de la Fuerza Pública debido a las funciones que ellos desempeñan, adquieren una mayor dimensión e incluso deben garantizarse no sólo durante su vinculación, sino también una vez se han retirado.

De acuerdo a las pruebas obrantes en el plenario, corroboró la ausencia en la prestación de servicio cuando el señor RANGEL SOLANO acudió a la Clínica Psiquiátrica ISNOR, en septiembre de 2012, fecha en la cual aparece como retirado, existiendo una vulneración del derecho a la salud. Respecto de los demás derechos invocados, no se evidenció violación conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia respecto a la posibilidad de una nueva valoración por parte del Tribunal Médico Laboral.

En efecto manifestó que el estudio realizado por la Junta y luego por el Tribunal, incluyó el concepto de los especialistas, así como la sintomatología mencionada, sin que exista un desarrollo de la patología que no haya sido prevista al momento de la evaluación que amerite una nueva valoración, máxime cuando no existe un nuevo diagnóstico que demuestre la existencia de una secuela dejada de valorar y que derive de la prestación del servicio.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de primera instancia reiterando los argumentos esbozados en la demanda de tutela, indicando además que la situación en la que se encuentra el señor ESNEIDER RANGEL SOLANO cumple con las condiciones indicadas por la jurisprudencia constitucional debido a la gravedad de su enfermedad -la cual se ha venido acrecentando-, sin embargo debido a la ausencia de prestación de servicios médicos, se le ha imposibilitado acudir para que sean valoradas las nuevas consecuencias de dicha patología. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que el objeto de la impugnación presentada por el apoderado del accionante está orientada, en esencia, a que se ordene convocar a una nueva Junta Médica Laboral para que evalúe la condición física y psicológica del señor ESNEIDER RANGEL SOLANO y se le cancelen las prestaciones a que haya lugar. En cuanto a ello, y como consecuencia del principio constitucional que obliga a las autoridades a presumir la buena fe de los ciudadanos y a no eludir sus responsabilidades por parte de las autoridades públicas; los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, activos o retirados que resulten lesionados o adquieran una enfermedad como consecuencia de las actividades propias del servicio, tienen derecho a que les sean realizados de manera exhaustiva los exámenes necesarios con el fin de establecer si la lesión o enfermedad que aqueja al soldado existe verdaderamente y su magnitud.

Este derecho en cabeza de los miembros activos o retirados por pensión de vejez o invalidez e incluso aquellos que se encuentren retirados del servicio sin derecho a pensión. Ahora bien, conforme a la normatividad que regula o atinente a las valoraciones de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública y de Policía, es la Junta de Médico Laboral quien realiza el diagnóstico y la clasificación de la patología así como la evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

En caso de inconformidades con lo dictaminado por la Junta, le corresponde al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocer de ella, profiriendo un dictamen de carácter irrevocable y obligatorio contra el que sólo procede “ las acciones jurisdiccionales pertinentes ”. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que “e n principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.” En ese sentido y como lo precisó el Tribunal de primera instancia, el amparo constitucional entonces se traduce en la posibilidad de una nueva valoración médica cuando se verifican las siguientes condiciones: “ (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro” En el presente asunto, al señor ESNEIDER RANGEL SOLANO, se le definió su situación médica laboral - tras ser valorado por especialistas en psiquiatría - a través de Acta de Junta Médico Laboral No. 47259 de fecha 12 de octubre de 2011.

En el dictamen se indicó que su patología le generaba una incapacidad permanente parcial y que no era apto para la actividad militar. Además, se señaló que dicha afección le producía una disminución de la capacidad laboral del 21,5%. Inconforme el accionante con la decisión, decidió convocar el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, el cual por medio de Acta No. 2474 de 25 de abril de 2012, decidió ratificar el dictamen de la Junta Médico Laboral.

A diferencia de lo aseverado por el apoderado del accionante, no obra prueba en el plenario sobre alguna evolución de la patología que amerite una nueva valoración por parte de la entidad demandada. En efecto, apoderado del accionante se basa en la afirmación del aumento de la gravedad del trastorno padecido por el señor RANGEL SOLANO, sin que ella sea suficiente para conceder el amparo constitucional reclamado.

Por lo demás debe tenerse en cuenta que el accionante cuenta con los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir el dictamen proferido por el Tribunal Médico Laboral, conforme con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000. Por último, atendiendo lo indicado por el Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se requerirá al accionante para que acuda ante dicha dependencia y proceda a solicitar Junta Médico Laboral por Retiro, con el fin de que sean evaluadas las lesiones sufridas dentro del servicio activo, en los términos que lo señalara la accionada en su respuesta.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REQUERIR al accionante para que acuda ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y proceda a solicitar Junta Médico Laboral por Retiro, con el fin de que sean evaluadas las lesiones sufridas dentro del servicio activo, en los términos señalados por la accionada en el curso de la presente actuación. 4.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-696-11 � Artículo 22 de 1796 de 2000 � Sentencia T- 493- 04 � Sentencia T-696-11