Tutela Impugnación: 65.041 MARIA MERCEDES TAQUES PORTILLA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 043- Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Comandante del Distrito Militar No. 21, Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, contra el fallo del 18 de diciembre de 2012, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, accedió a la protección de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, “especial protección a las comunidades indígenas y la diversidad étnica y cultural del Estado Colombiano”, del joven Rodrigo Mauricio Quema Taques, que fueran reclamados por su señora madre.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora María Mercedes Taques Portilla, actuando en su condición de agente oficiosa de su hijo Rodrigo Mauricio Quema Taques, acude al juez de tutela por cuanto el 2 de noviembre de 2012, el Distrito Militar No. 21 de la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional lo reclutó para prestar el servicio militar obligatorio, sin tener en cuenta su condición de indígena perteneciente al Cabildo de Yaramal – Nariño. Agrega, que el 6 de noviembre siguiente el Gobernador del Resguardo Indígena de Yaramal envío petición al Comandante del Distrito Militar No. 21 de Ipiales, anexando los documentos que acreditaban la condición de indígena del Rodrigo Mauricio Quema Taques, sin embargo, no ha sido posible su desacuartelamiento.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, luego de avalar la legitimación de la accionante para incoar la presente acción a favor de su hijo, accedió al amparo en razón a que la calidad de indígena de su primogénito fue debidamente acreditada por el Gobernador del Cabildo Indígena de Yaramal, y bajo ese entendido, no se encuentra compelido a prestar el servicio militar obligatorio, conforme a las excepciones contenidas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993.
En consecuencia, ordenó al Comandante del Distrito Militar No. 21 y al Grupo de Caballería Mecanizado Número 3 Cabal, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda al desarcuartelamiento de Rodrigo Mauricio Quema Taques, y a la expedición en forma definitiva de su libreta o tarjeta militar de reservista. LA IMPUGNACIÓN A cargo del Comandante del Distrito Militar No. 21 de la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, quien se opuso al fallo al aducir que todo varón está obligado a inscribirse para definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, sin discriminar si el joven es indígena, casado, hijo único, desplazado, etc.
Precisa que el reclutado había asumido con anterioridad una actitud negligente frente a los llamados de inscripción para definir la situación militar de los jóvenes de la zona, por lo que fue desconocido el artículo 14 de la Ley 48 de 1993. PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si los derechos fundamentales reclamados por María Mercedes Taques Portilla a favor de su hijo Rodrigo Mauricio Quema Taques, fueron conculcados por el Distrito Militar No. 21 del Ejército Nacional, cuando dispuso reclutarlo para prestar el servicio militar obligatorio desconociendo su condición de indígena.
CONSIDERACIONES De entrada, la Sala advierte que confirmará la concesión de los derechos fundamentales reclamados a favor de Rodrigo Mauricio Quema Taques por las siguientes razones: 1. Servicio militar obligatorio frente a los indígenas. El tema fue abordado en anterior oportunidad por la Corte Constitucional así: “5. El orden constitucional vigente contempla la excepción por diversidad etnocultural en diversos ámbitos, entre ellos, respecto del servicio militar obligatorio. 5.1.
La jurisprudencia constitucional ha avalado y efectuado excepciones multiculturales a normas que rigen para la generalidad de los colombianos, las cuales ha denominado ‘excepción por diversidad etnocultural’. Así lo ha hecho en materia carcelaria, penal, o de representación política. Los criterios en los cuales se fundan tales excepciones son desarrollo de los mandatos constitucionales relativos a la identidad cultural de tales grupos humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada, a la garantía y al respeto de la cultura, las tradiciones y las costumbres de las comunidades indígenas y, en general, a la valoración de la importancia del principio de diversidad cultural.
Lo anterior se sigue de los mandatos contemplados en los artículos 7 y 70 de la Constitución Política, es decir, al deber que tiene el Estado de reconocer y proteger la diversidad cultural y, adicionalmente, de promover los valores culturales que son fundamento de la nacionalidad. 5.2. Un ejemplo de excepción etnocultural es, precisamente, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que exime de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus territorios y conserven su identidad cultural, social y económica, y que fue declarado constitucional en la sentencia C-058 de 1994. 5.2.1.
Por medio de la Ley 48 de 1993, el Congreso de la República de Colombia reglamentó el servicio de ‘reclutamiento y movilización’ de personas por parte de la Fuerza Pública. En esta Ley definió y precisó la obligación de todo colombiano de ‘definir su situación militar’, lo cual puede conllevar, bien la prestación del servicio militar obligatorio, o bien, el pago de la cuota de compensación militar.
No obstante, el Congreso también creó una exención ‘en todo tiempo’, tanto (i) para prestar el servicio militar, como (ii) para tener que pagar la cuota de compensación, a ‘los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad, cultural, social y económica’ (Ley 48 de 1993, art. 27, lit. b). 5.2.2. La Corte Constitucional consideró que era razonable constitucionalmente eximir a los miembros de las comunidades indígenas de la prestación del servicio militar obligatorio, por el impacto que el año de separación causaría en ellos.
“Ahora bien, el servicio militar obligatorio, al sustraer durante un año a un indígena de su comunidad para que cumpla con sus deberes militares, puede constituir una amenaza a la preservación de la existencia y la identidad de estos grupos humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada, por cuanto la ausencia física de quien presta el servicio puede desestabilizar la vida comunitaria.
Era entonces razonable que el legislador eximiera a los indígenas de cumplir con el deber constitucional de prestar el servicio militar”.” 2. El caso en concreto. En la presente actuación se encuentra plenamente demostrado que Rodrigo Mauricio Quema Taques, quien ostenta la condición de indígena, conforme a la certificación emitida por el Gobernador del Cabildo Indígena de Yaramal – Nariño Carlos Albeiro Pinchao Causquer con jurisdicción en el Municipio de Ipiales, fue reclutado por el Ejército Nacional el 2 de noviembre de 2012.
Así las cosas, no cabe duda que el joven se encuentra inmerso en una las excepciones contempladas en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, lo que lo exonera de cumplir el servicio militar. Por las razones anotadas el fallo será ratificado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � T-113 de 2009. � Folio 13 cuaderno Tribunal. � EXENCIONES EN TODO TIEMPO. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: a. Los limitados físicos y sensoriales permanentes. b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.
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