CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela Segunda instancia 65033 MARÍA MARGARITA MIRANDA LOZANO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela Segunda instancia 65033 MARÍA MARGARITA MIRANDA LOZANO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 030 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala, la impugnación interpuesta por el doctor CARLOS DAVID HERNÁNDEZ MIRANDA apoderado general la EPS-S CAPITAL SALUD, contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida digna, integridad física y seguridad social de la menor S.D.S.M. quien actuó a través de agente oficiosa su abuela y tutora MARÍA MARGARITA MIRANDA LOZANO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional se pudo establecer que la menor S.D.S.M, cuenta con 15 años de edad y se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Salud, Secretaría Distrital de Salud de Bogotá SISBEN Nivel uno (1), con ficha de encuesta No 1842257, adscrita con la EPS-S CAPITAL SALUD. 2.

Informó la accionante que su nieta S.D.S.M, fue diagnosticada desde mayo de 2012, con la enfermedad denominada “LUPUS ERITEMATOSO SISTEMICO CON COMPROMISO DE ORGANOS O SISTEMAS” cuadro agravado en la actualidad con gastroenteritis de origen infeccioso, virus citomégalico, pediculosis, encefalopatía hipertensiva, infección de vías urinarias y epitaxtasis, por lo que a la fecha se encuentra interna en el Hospital La Misericordia, en donde permanece hace más de dos meses, después de ser remitida del Hospital Simón Bolívar, donde estuvo en cuidados intensivos. 3.

Que atendiendo el complejo del cuadro clínico que padece la niña, el médico tratante Dr. CLIMACO JIMÉNEZ TRIANA, Pediatra adscrito a la Fundación HOMI – Hospital La Misericordia- el 6 de noviembre de 2012, previa junta médica, le prescribió el medicamento no POS denominado “RITUXIMAB AMP. X 100MG/10 ML” argumentando que “la no utilización del medicamente pone en riesgo inminente la vida y salud del paciente” que no obstante lo anterior, a la fecha de interponer la acción la EPS- CAPITAL SALUD no lo había suministrado. 3.

Solicitó en consecuencia, la protección constitucional de los derechos fundamentales de su nieta, a efecto de que se ordene a la entidad accionada suministre la medicina señalada, así como el tratamiento integral oportuno para el manejo de las patologías que la aquejan. Agregó MARÍA MARGARITA MIRANDA LOZANO, ser una persona de la tercera edad, no contar con recursos económicos para sufragar el medicamento no pos, ya que vive en arriendo, trabaja en casas de familia por días y es responsable de dos niños más, quienes son también hijos de su hija mayor fallecida.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: El Tribunal avocó el conocimiento de la acción por competencia a prevención, atendiendo el cese de actividades judiciales promovido para la época por ASONAL JUDICIAL, y ordenó vincular a la autoridad accionada, así como a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al presente trámite constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió tutelar las pretensiones de la señora MARÍA MARGARITA MIRANDA LOZANO a favor de su nieta S.D.S.N, por considerar que la entidad accionada en forma injustificada no suministró oportunamente el medicamento ordenado por el médico tratante, en consecuencia ordenó: “TUTELAR los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna de S.D.S.M. y, en consecuencia, ORDENAR a la EPS CAPITAL SALUD EPS-S que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, le suministre periódicamente y según la prescripción de su médico tratante el medicamento “RITUXIMAB AMP X 10 MG/ML.

Así mismo deberá garantizarle y suministrarle el tratamiento integral que su patología requiere, esto es, la práctica de valoraciones, procedimientos médicos, exámenes, laboratorios, suministro de otros medicamentos e insumos, terapias y demás que sean necesarios para el restablecimiento de su estado de salud o mejoría, quedando facultada para ejercer el recobro ante la Secretaría Distrital de Salud, por las sumas que legal y reglamentariamente, no sean de su cargo.” LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, el doctor CARLOS DAVID HERNÁNDEZ MIRANDA apoderado general la EPS-S CAPITAL SALUD, solicitó se revoque la decisión, argumentando que la Resolución No 5434 de 2008, es contundente al establecer que: “la atención de los eventos no POS, se financiará por las entidades territoriales con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones – Sector salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los demás recursos previstos en las norma legales vigente, garantizando el goce efectivo del derecho a la salud de esta población. Los pagos correspondientes se realizarán de conformidad con los procedimientos presupuestales correspondientes.” Que así las cosas la responsabilidad de la prestación de estos servicios no POS de manera oportuna está a cargo de la entidad territorial respectiva.

En cuanto a la orden de tratamiento integral, adujo que tal decisión es improcedente, dado que el mismo constituye un hecho futuro e incierto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 4.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efecto de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.

Acompaña esta Sala la apreciación hecha por la accionante, sobre la viabilidad de acudir al juez constitucional, cuando las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, a través de conductas positivas u omisivas, afectan la dignidad humana, restando la posibilidad de que la persona goce de una vida saludable en la medida de lo posible, no solo en cuanto a brindar un servicio integral de salud, sino en cuanto a cubrir las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Siendo irrefutable para el caso objeto de estudio, que el no brindar en forma oportuna el medicamento prescrito por el médico tratante, no preserva las condiciones de una vida digna y sana para la menor nieta de la señora MARÍA MARGARITA MIRANDA LOZANO, y menos contribuye de forma eficiente a su delicado proceso de recuperación. 6. Por lo tanto, es viable concluir que la petición de la accionante, es acertada, dado que el medicamento prescrito por el especialista para el manejo de la patología que afecta a la niña S.D.S.M., no solo va a permitir restablecer la salud en circunstancias dignas, sino que, adicionalmente, le va a permitir disfrutar de una mejor calidad de vida.

En efecto el médico tratante Dr. CLIMACO JIMÉNEZ TRIANA, Pediatra de la Fundación HOMI – Hospital de la Misericordia -determinó -previa junta médica- que debía suministrarse el medicamento RITUXIMAB AMP. X 100MG/10 ML” argumentando que “la no utilización del medicamento pone en riesgo inminente la vida y salud del paciente” (destacado) 7.

Como se advierte, la acción de tutela es procedente en el caso analizado, para amparar el derecho a la salud, toda vez que la menor nieta de la accionante requiere ciertos servicios que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan indispensables y necesarios para el mantenimiento de su vida, integridad física y su dignidad, además la menor goza de una protección especial, en virtud del artículo 44 de la Constitución Política y el Bloque de constitucionalidad donde se establece la “ prevalencia de los derechos   del niño, niña y adolescente”.

Igualmente la Corte Constitucional en pronunciamiento reiterados ha sostenido que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental y requieren de protección inmediata y prioritaria  por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados. 8.

También en sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional señaló que  “una entidad de salud viola el derecho  (a la salud)  si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera con necesidad”. Como se dijo en el caso concreto (i) la nieta de la peticionaria sufre de una enfermedad persistente (LUPUS ERITEMATOSO SISTEMICO CON COMPROMISO DE ORGANOS O SISTEMAS), por lo cual requiere el medicamento prescrito “RITUXIMAB AMP X 100MG/ ML” (ii) ni la EPS–S ni el médico tratante indicaron la existencia de un tratamiento alternativo al medicamento ordenado, que si se encuentre dentro del POS-S, (iii) la accionante pertenece al Régimen Subsidiado de Salud lo que permite presumir a la Sala, su falta de capacidad económica para sufragar de forma particular la medicina ordenada y (iv) el medicamento fue prescrito por un médico adscrito a la IPS Hospital La Misericordia, que presta sus servicios a las personas vinculadas al Régimen Subsidiado.

Por lo anterior, se puede concluir que la menor S.D.S.M. cumple con los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para acceder al servicio requerido, que no se encuentra incluido en el POS-S.  9. Ahora bien, en cuanto a la orden de tratamiento integral a favor de la menor nieta de la accionante, aspecto que cuestiona el impugnante, se debe decir, que el respeto al derecho fundamental a la salud no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad.

La Corte Constitucional ha indicado que la prestación del servicio en salud es  oportuna  cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. De forma similar, el servicio en salud es  eficiente  cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.

Así mismo, el servicio público de salud se reputa de  calidad cuando los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del paciente. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de integralidad impone su prestación continua, la cual debe ser comprensiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud.

La determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, no corresponde al usuario, sino al médico tratante adscrito a la EPS, de la siguiente manera: “ La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud ” Así, la integralidad en la prestación del servicio de salud está encaminada a (i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. En el caso objeto de estudio, la EPS CAPITAL SALUD, vulneró el derecho fundamental a la salud de la niña S.D.S.M. al haber prestado un servicio de salud fraccionado, al haber omitido autorizar en forma prioritaria, oportuna un medicamento justificado por el médico tratante como indispensable para preservar la vida de la menor, desconociendo que: “ las entidades e instituciones de salud son solidarias entre sí, sin perjuicio de las reglas que indiquen quién debe asumir el costo y del reconocimiento de los servicios adicionales en que haya incurrido una entidad que garantizó la prestación del servicio de salud, pese a no corresponderle.” 10.

Finalmente en cuanto a la petición del impugnante en cuanto a que sea la Secretaría Distrital de Salud, quien realice la entrega del medicamento no POS, corresponde señalar que en virtud del artículo 31 de la Ley 1122 de 2007, se tiene prohibición expresa que dicha entidad realice la prestación directa de los servicios asistenciales de salud pues son las Entidades Promotoras de Salud, en este caso CAPITAL SALUD, las encargadas de autorizar un servicio de salud no incluido en el POS o en el POS-S,  por lo tanto, en el caso concreto, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, no está llamada a responder sobre el medicamento solicitado.         11.

Por lo anterior, se modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de autorizar a la EPS-S CAPITAL SALUD, el recobro del monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir para el cumplimiento del fallo de tutela, ante el FOSYGA, eso sí, solamente hasta en un 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, acorde a lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 -cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008-, en la medida que la EPS-S demandada no tramitó adecuadamente la solicitud de la accionante, al punto que debió acudir a la acción de tutela en orden a obtener la prestación correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR, el numeral primero, inciso segundo de la parte resolutiva de la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 12 de diciembre de 2012, en el sentido de autorizar a la EPS-S CAPITAL SALUD el recobro del monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir para el cumplimiento del fallo de tutela, ante el FOSYGA, eso sí, solamente hasta en un 50% de las sumas de dinero, acorde a lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007. 2.

CONFIRMAR en los restantes aspectos la decisión objeto de impugnación. 3. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Corte Constitucional Sentencia, T-801 de 2004, T-1008 de 2004, T-656 de 2005, T-762 de 2005, T-152 de 2006, T-170 de 2010 � Reiterado Corte Constitucional T-009 de 2011 � Sentencia T-760 de 2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinoza � T-1059 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández � T-760 de 2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinoza � Garantizar la prestación de los servicios de salud  incluidos o no en el POS-S es una función de las EPS del Régimen Subsidiado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.  � Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-436 de 2006, T-770 de 2008, T-159 de 2009 y T-048 de 2011, entre otras. 8 19