CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 040 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ESTIWILSON BELTRÁN VARGAS, contra el fallo de tutela proferido el 6 de noviembre de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal de Extinción del Derecho de Dominio, mediante el cual se negó la petición de amparo de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Ejercito Nacional – Comandancia General de las Fuerzas Militares y la Comandancia de la Tercera Brigada.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 11 de octubre de 2008 y de conformidad con la dispuesto en los artículos 141 y 193 de la Ley 836 de 2003 “Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares ”, se inició en contra del Teniente del Ejército Nacional ESTIWILSON BELTRÁN VARGAS investigación disciplinaria.

Culminado el trámite de rigor, el Comandante de la Tercera Brigada del Ejército Nacional profirió fallo el 22 de marzo de 2011, a través del cual declaró al investigado responsable disciplinariamente y como sanción se le separó de manera absoluta de las Fuerzas Militares, así como se le impuso inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de diez (10) años.

Decisión confirmada el 17 de agosto de 2012 por el Comando General de las Fuerzas Militares. Agotado lo anterior ESTIWILSON BELTRÁN VARGAS acude directamente al mecanismo constitucional, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, salud, vida digna, mínimo vital, buen nombre y a la familia que estima vulnerados en el proceso disciplinario reseñado, por lo que pretende precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia constitucional (sentencias T-900 de 2004 y T-006 de 1995, entre otras).

En criterio del libelista la actuación disciplinaria estuvo rodeada de desaciertos e irregularidades, las cuales pasa a exponer así: i) No se observaron a cabalidad los lineamientos de la Ley 836 de 2003, especialmente lo relacionado con los requisitos para la formulación de cargos establecidos en el artículo 184 ibídem, toda vez que se omitió llevar a cabo un análisis riguroso de las pruebas que señalan la responsabilidad y la modalidad de la misma, desconociendo con ello el principio de imparcialidad. ii) La sentencia de responsabilidad adolece de incongruencia entre la imputación fáctica y jurídica, pues si bien en la primera se consignó que la investigación versa sobre unas lesiones personales que le fueron causados a un civil, la segunda se contrajo a una falta que solo es aplicable por el superior jerárquico del respectivo militar. iii) La decisión que contiene la sanción carece de motivación, en tanto se omitió explicar de manera detallada y concreta de qué manera atentó contra la vida o integridad de la persona afectada, ni menos se especificó si ello obedeció a una acción, omisión o extralimitación funcional.

Por último, destaca que si bien existe otro mecanismo judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el evento de acudir a esta sus derechos se verían seriamente afectados, en especial su salud, porque al ser retirado de la institución ya no tendría fuente de ingreso alguna, máxime que la inhabilitación impuesta como parte de la sanción hace prácticamente imposible acceder a un nuevo empleo.

Por ello, solicita se conceda el amparo como mecanismo transitorio y en consecuencia se ordene la no ejecución de la sanción disciplinaria de separación absoluta de las Fuerzas Militares, por constituir la misma una vía de hecho. Así mismo, demanda que se le sigan prestando los servicios médicos “ hasta tanto se resuelva la situación jurídica”, y se adelante, de ser procedente, “ la Junta Médica Laboral por lesiones ”, para que se determine la “ disminución de la capacidad psicofísica”.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal de Extinción del Derecho de Dominio mediante providencia del 6 de noviembre de 2012 advirtió que pese a lo expuesto por el actor, y sin el ánimo de desconocer las particulares circunstancias que lo motivaron a interponer la demanda, la petición de amparo no está llamada a prosperar como quiera que no reúne los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

En cuanto al primero de los presupuestos, precisó que no obstante el hecho vulnerador acaeció el 22 de marzo de 2011, el accionante solo hasta el 22 de octubre de 2012 interpuso el recurso de amparo, es decir más de 19 meses después, sin aducir explicación alguna que justificara su inactividad. Con relación a la subsidiariedad señaló que el interesado no demostró haber agotado los mecanismos de defensa judicial ordinarios con los que cuenta -valga decir, la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, o en su defecto, la acción de nulidad en el evento de haberse superado el término de caducidad-, para lograr las aspiraciones perseguidas.

Por último, consideró que no existen elementos de convicción suficientes que permitan verificar las inconformidades del actor, por lo que no se satisfacen los presupuestos para conceder el amparo como mecanismo transitorio, esto es, ante la ausencia de los requisitos de inminencia, urgencia e impostergabilidad. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, efecto para el cual retoma los argumentos de la demanda.

Así mismo, se muestra inconforme con lo planteado por el Tribunal a quo en cuanto al requisito de inmediatez, pues una vez fue notificado del fallo de segunda instancia de fecha 17 de agosto de 2012 presentó la acción de tutela, incurriendo por tanto en una imprecisión al afirmar que espero 19 meses para proceder a ello. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional en actuación que se reclama frente al Ejército Nacional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa- entre otros-, como consecuencia de algunas actuaciones y pronunciamiento que definió el proceso disciplinario adelantado por la Tercera Brigada del Ejército Nacional contra el Teniente ESTIWILSON BELTRÁN VARGAS.

Los ataques que el accionante hace a las diligencias mencionadas se fundan, en esencia, en la inconformidad frente a algunos procedimientos, la aplicación de las normas y apreciación probatoria que llevaron a cabo las autoridades accionadas para la determinación de responsabilidad disciplinaria en los hechos por los que fue sancionado. Al respecto, los elementos de convicción relacionados permiten advertir que el ciudadano mencionado efectivamente fue sancionado con el retiro definitivo de la institución luego de ser encontrado responsable de faltas disciplinarias.

Se trata entonces de situaciones cuyo debate ha sido objeto de pronunciamiento por parte de las autoridades que conocieron de la investigación disciplinaria y que, de persistir en su controversia, el demandante bien puede plantearlas mediante la utilización de otros mecanismos judiciales. De ahí que, dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política).

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional”.

Bajo ese contexto, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del demandante.

Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia SU-913 de 2001.