Tutela Impugnación: 65.023 CARLOS HERNANDO ARENAS SOLANO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.

1. MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 043- Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, contra el fallo del 12 de diciembre de 2012, mediante el cual la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, tuteló los derechos fundamentales a la salud, al trabajo, a la seguridad social y a la vida digna, a favor del accionante Carlos Hernando Arenas Solano. A la presente acción, fueron vinculados la Dirección de Sanidad del Ejército, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y el Ministerio de Defensa Nacional.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El accionante Carlos Hernando Arenas Solano, en su condición de Cabo Primero del Ejército Nacional, fue retirado del servicio mediante Resolución número 1673 del 26 de septiembre de 2012, con fundamento en el Acta número 2222 del 20 de marzo de esa anualidad, expedida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en la cual se le diagnosticó: “1.

TRASTORNO PSICÓTICO NO ESPECIFICADO, VALORADO Y TRATADO POR PSIQUIATRÍA CON PSICOTERAPIA, PSICOFÁRMACOS, ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO.

2. RASGOS DE PERSONALIDAD INCOMPATIBLE CON LA VIDA MILITAR DE ACUERDO A CONCEPTO EMITIDO POR EL COMITÉ DE BANSAN POR PSIQUIATRÍA”. 2. Anota el quejoso que la enfermedad diagnosticada la adquirió con ocasión del servicio, que si bien es cierto le fue determinada una incapacidad del 18.22%, ello no comportaba su desvinculación, sino que se le reubicara en labores acorde a su estado de salud hasta obtener su recuperación. 3.

Refiere que el acto que dispuso su retiro vulnera su derecho al mínimo vital, toda vez que del ingreso que recibía derivaba el sustento de su esposa, hijo y padres, quienes igual que él se beneficiaban de la seguridad social. 4. En consecuencia, solicitó al juez de tutela que se ordene a la Dirección de Personal del Ejército Nacional su reintegro inmediato, y que el Ministerio de Defensa Nacional realice un seguimiento de sus enfermedades periódicamente con miras a establecer si es viable acceder a una pensión por invalidez.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, amparó los derechos reclamados por el señor Carlos Hernando Arenas Solano, al considerar que fue retirado del servicio por una patología que adquirió con ocasión a las funciones que desempeñó al interior de la fuerza, siendo ésta de carácter profesional, contrario a lo afirmado por el Subdirector de Sanidad del Ejército, quien señaló que el Acta número 2222 expedido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, conceptuó que la enfermedad del paciente es de origen común y corresponde a un rasgo de su personalidad, criterio no compartido por el A quo, pues en el concepto se lee que su imputabilidad es catalogada como un evento con ocasión del servicio.

Considera de otra parte, que la decisión de retirarlo no era la más acertada, si en cuenta se tiene que el Ejército Nacional puede recomendar la reubicación laboral de sus integrantes calificados como no aptos por disminución de la capacidad adquirida como consecuencia en la prestación del servicio, pues así se prevé en el numeral 2° del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000.

Así las cosas, ordenó a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo reintegrar al accionante al servicio, a un cargo igual o mejor categoría del que tenía, acorde a su particular condición médica, sin solución de continuidad. LA IMPUGNACIÓN A cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del Subdirector, quien indicó que el pronunciamiento del Tribunal Médico es claro en señalar que el señor Arenas Solano no es apto para la actividad militar y no se sugiere reubicación laboral.

Sostiene que el fallo del Tribunal preocupa a la Institución, pues se le ha impuesto una carga de reincorporar a un individuo que genera un riesgo para su propia vida y para los demás que laboran con él. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si los derechos fundamentales que reclama el quejoso fueron desconocidos por las autoridades militares accionadas por el hecho de haberlo retirado del servicio a causa de una patología adquirida con ocasión del servicio cuando se desempeñaba como Suboficial del Ejército Nacional.

CONSIDERACIONES Previo a abordar la presente vulneración a los derechos reclamados por el accionante, se abordaran los siguientes temas: 1. Existencia de otro mecanismo constitucional. La presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales del quejoso, quien considera que la decisión unilateral del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo, afecta su mínimo vital y vulnera sus derechos a la seguridad social, al trabajo, y a la salud.

Ahora bien, toda vez que la decisión del Ejército Nacional mediante el cual se desvinculó del servicio activo al actor está contenida en un acto administrativo, la acción de tutela no resulta procedente para dejarlo sin efectos por la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

No obstante lo dicho, esto es, la existencia de un mecanismo de defensa judicial, se ha considerado excepcionalmente la intervención del juez de tutela de manera transitoria en aras a la protección de los derechos fundamentales que eventualmente se puedan ver afectados ante la presencia de un perjuicio irremediable. 2. El perjuicio irremediable.

Es aquel que genera una situación fáctica, físicamente imposible de retrotraer y que produce efectos fatales, irremovibles e irrecuperables, que según la jurisprudencia debe satisfacer los siguientes requisitos: (i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad;

(iii) las medidas que se requieren para conjurar deben ser urgentes; y (iv) la acción de tutela ha de ser impostergable a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad (Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, entre otras). Con el propósito de determinar su existencia el Juez de tutela debe interpretar los hechos puestos a su consideración en cada caso, quedando obligado a fundamentar la calificación que al efecto se realice, con razones que consulten el sentido extraordinario de la protección temporal.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T- 1068 de 2000, puntualizó: “… para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia”.

Del mismo modo, esa Corporación en sentencia T-290 de 2005 señaló: “(….) como la prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa ni se encuentra sometida a ritualidades específicas, la Corte Constitucional ha sostenido que, frente a casos especiales, el perjuicio irremediable puede presumirse. La Corte reitera en este punto que lo que se exige es que.

Por ello, por ejemplo, en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, a favor de los cuales la jurisprudencia constitucional ha dispuesto un tratamiento singular, la existencia del perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, derivadas de la sola condición del afectado, lo cual implica una apertura del ángulo de presunción”.

(Subrayas fuera del texto). 3. El caso concreto La Sala advierte que el peticionario depende de su salario para su subsistencia y la de su núcleo familiar, luego la falta del mismo afecta su mínimo vital, pues es de sentido común la necesidad de un ingreso periódico para atender sus gastos y los de su familia. El actor, según lo dictaminado, presenta una pérdida de capacidad laboral del 18.22%, haciéndolo, por tanto, sujeto de especial protección constitucional, máxime cuando tal discapacidad constituye el fundamento de su retiro de la institución según la resolución antes indicada, luego tiene derecho a un trato especial dado el deterioro en su salud mental (C-351 de 2000).

En efecto, el ámbito de protección de las personas con discapacidad, exige que el Estado y la sociedad en su conjunto, contribuyan para lograr su realización efectiva, que no se les discrimine y puedan tener igualdad de oportunidades y derechos. Ahora bien, dentro de las medidas a adoptar en el entorno laboral, tiene cabida perfectamente la reubicación en el puesto de trabajo, de la cual no están excluidos quienes prestan sus servicios a las fuerzas militares, pues como bien lo destacó el Tribunal, de conformidad con el numeral 2° del artículo 15 del Decreto 1976 de 2000, es posible el reintegro de miembros de la fuerza pública calificados como no aptos por disminución de la capacidad adquirida con ocasión del servicio.

Esta postura, guarda estricta armonía con la jurisprudencia que en idéntico sentido ha emitido la Corte Constitucional: “ De otro lado, el Decreto Ley 1796 de 2000 regula todo lo referente a la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, destacando aspectos relevantes sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional se define a la capacidad psicofísica como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para ingresar y permanecer en el servicio en consideración a su cargo, empleo o funciones.

El Decreto ley al que se hace mención, adicionalmente establece que la valoración de la capacidad psicofísica se hará bajo criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de autoridades medico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, para ello regula lo referente al procedimiento administrativo que se debe seguir al momento de calificar la capacidad psicofísica de un soldado profesional, a efectos de: (i) reclutamiento, (ii) comprobación, (iii) ascenso del personal uniformado, (iv) aptitud sicofísica especial, (v) comisión al exterior, (vi) retiro, (vii)  licenciamiento, (viii) reintegro, y (ix) definición de la situación médico-laboral.

Igualmente establece como funciones de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía las siguientes:  (i) Valoración y registro las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas; (ii) Clasificación del tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite;

(iii) Determinación de la disminución de la capacidad psicofísica; (iv) Calificación de la enfermedad según sea profesional o común; (v) Registro de la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe administrativo por lesiones; (vi) Fijación de los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.” En este orden de ideas, el proceder de la parte accionada, al disponer la desvinculación del quejoso en las condiciones expuestas y sin considerar la posibilidad de su reubicación, vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, lo mismo que a la salud y a la seguridad social, pues al ser retirado el servicio activo, tanto él como su núcleo familiar quedarían desprotegidos.

Así las cosas, al margen de la discusión sobre la validez del Acta número 2222 que sirvió como fundamento para remover del servicio al actor – quid del fallo del Tribunal A quo-, por tratarse de una situación que igualmente debe ser ventilada al interior de la acción contenciosa correspondiente, se confirmará el fallo recurrido en cuanto concede el amparo solicitado, pero se adicionará en el sentido de indicar que tal resguardo se otorga como mecanismo transitorio, ordenándose a la accionada que, a más tardar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión reintegre al accionante al Ejercito Nacional, reubicándolo en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo con su discapacidad.

Se advertirá, asimismo, al actor que por tratarse la aquí dispensada de una medida transitoria, deberá proceder, si aún no lo hubiere hecho, a ejercer las acciones correspondientes, dentro de los cuatro (4) meses siguientes, para que se defina la legalidad del acto administrativo cuestionado por medio del cual se dispuso su desvinculación como Suboficial, so pena de cesar los efectos de la orden de reintegro, conforme lo preceptuado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la decisión impugnada, conforme las razones antes expuestas. Se adiciona el fallo de primer grado, en cuanto a que el resguardo constitucional al concedido se otorga como mecanismo transitorio, ordenándose a la autoridad accionada que, a más tardar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, reintegre al accionante a sus filas, reubicándolo en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo con su situación de discapacidad.

Segundo. Adviértase al actor que por tratarse la aquí dispensada de una medida transitoria, deberá proceder, si aún no lo hubiere hecho, a ejercer las acciones correspondientes, dentro de los cuatro (4) meses siguientes, para que se defina la legalidad del acto administrativo cuestionado por medio del cual se dispuso su desvinculación como Suboficial, so pena de cesar los efectos de la orden de reintegro, conforme lo preceptuado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � T-470 de 2010. PAGE 12