TUTELA N° 65022 República de Colombia J.F.R.C. Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 65022 República de Colombia J.F.R.C. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 30 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la Entidad Promotora de Salud Compensar contra el fallo de tutela proferido el 30 de noviembre de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida y salud invocados en representación de J.F.R.C.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La progenitora afirma que su menor hijo J.F.R.C., se encuentra afiliado a Compensar EPS y asiste a controles con especialistas en genética y neurología en la Fundación Cardio Infantil por diagnóstico de retraso generalizado del desarrollo y trastorno expresivo del lenguaje no especificado e hipotonía, razón por la cual le prescribieron terapias integrales especializadas individuales en un centro especializado en autismo.

Agrega que la EPS accionada autorizó las terapias en la Asociación Aconiño donde las realizan en forma grupal y no individual como fueron ordenadas por los galenos de la IPS mencionada, razón por la cual solicitó a Compensar que las efectuara en la IPS Clínica Neurorehabilitar con la cual tiene convenio vigente, pues es una entidad especializada en autismo y se adapta mejor a las necesidades del niño. No obstante, en respuesta la EPS negó la solicitud al advertir que dicha IPS no hace parte de la red adscrita a Compensar para el Plan Obligatorio de Salud en el tema de rehabilitación integral, por lo que ofreció otras entidades como el Instituto Roosevelt, Propase e Ideas día a día, ninguna de las cuales ofrece terapias individuales.

Además de ello, indica que su hijo requiere un tratamiento especializado como el que ofrece la IPS Neurorehabilitar, que incluya hidroterapia, musicoterapia y apoyo permanente en el colegio, servicios que ninguno de los otros institutos citados ofrecen. Con base en lo expuesto, solicita el amparo para los derechos fundamentales invocados, pues carece de recursos económicos para sufragar el costo de las terapias de manera particular, máxime al advertir que la IPS Neurorehabilitar certificó que en la actualidad atiende a 12 pacientes afiliados a Compensar EPS.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 20 de noviembre de 2012 la Corporación competente admitió la demanda de tutela, notificó del trámite a la EPS accionada y solicitó al médico tratante Víctor Manuel Rozo Hernández que informara si el procedimiento prescrito al menor corresponde al brindado por la entidad demandada. 2. La EPS Compensar adujo que el menor accionante se encuentra afiliado a dicha EPS en calidad de beneficiario de Alfredo Ruiz Daza, posee la edad de 5 años y se le diagnosticó autismo infantil asociado a retardo global del desarrollo.

Así mismo, refirió que al paciente se le han brindado la totalidad de servicios POS y No POS prescritos para las referidas patologías. Igualmente, resaltó que la madre del menor rechazó el tratamiento autorizado en la IPS adscrita, pues caprichosa e injustificadamente solicitó que el mismo fuera direccionado para la Clínica Neurorehabilitar, la cual no hace parte de la red de prestadores de Compensar EPS, razón suficiente para desestimar su pretensión. De igual forma, expuso que en Junta de Rehabilitación se precisó cuáles eran las IPS idóneas dentro de la red prestadora del servicio de rehabilitación integral, esto es, la Fundación Niñez y Desarrollo, Aconiño, Propace, y el Instituto Roosevelt, las cuales fueron ofrecidas a la madre del niño para su elección. Aclaró que en la IPS Clínica Neurorehabilitar se prestan servicios de rehabilitación a pacientes de esa Empresa Promotora de Salud, sólo por disposición de jueces constitucionales al conceder acciones de tutela; sin embargo, no existe auditoría respecto de dicha Clínica por estar excluida de la red de prestadores, lo cual impide conocer los avances de los pacientes en los tratamientos.

En punto de los procedimientos equinoterapia, hidroterapia, musicoterapia y terapia sombra, sostuvo que los mismos no han sido prescritos por el médico tratante, razón por la cual descartó su pertinencia para el tratamiento del paciente. Argumentó, por último, que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen el derecho a escoger libremente la Empresa Promotora de Salud y la Institución Prestadora del Servicio de Salud, por tanto, la madre del actor está facultada para trasladarse sin perder antigüedad a una entidad donde la Clínica Neurorehabilitar haga parte de su red prestadora. 3.

El neuropediatra Víctor Manuel Rozo Hernández de la Sociedad Pediátrica de los Andes remitió concepto frente a la patología del menor demandante, indicando que presenta “ autismo infantil secundario a una alteración cromosomática ” y por el compromiso generalizado en su neurodesarrollo se beneficiaría del tratamiento integral en un centro especializado en trastornos de espectro autista, para manejo en grupos no superiores a tres niños. 4.

El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo solicitado. Luego de invocar el contenido de la jurisprudencia constitucional en punto de los derechos de los niños en situación de discapacidad y aludir a la prestación del servicio de salud en términos de integralidad conforme lo establece la Ley 100 de 1993, manifestó que las Entidades Promotoras de Salud tienen libertad para elegir las Instituciones Prestadoras de los Servicios de Salud, en la medida en que garanticen la prestación de los servicios médicos con calidad.

Después indicó que los usuarios tienen derecho a escoger libremente la IPS de su elección dentro de las posibilidades ofrecidas por la EPS, al tiempo que invocó el contenido de la Resolución 5261 de 1994 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para destacar que sólo en ciertas hipótesis las EPS están obligadas a cubrir los servicios prestados a sus usuarios en instituciones que no pertenecen a su propia red de servicios.

Seguidamente, se refirió al tratamiento de rehabilitación ordenado por los médicos tratantes de Compensar EPS, para destacar que la IPS Aconiño -ofrecida por la accionada-, resulta adecuada para brindar los servicios en salud que requiere el menor, pues cubre las áreas físicas, ocupacionales y lenguaje, así como valoración y seguimiento por psicología. No obstante, como los tratamientos de musicoterapia, equinoterapia e hidroterapia, también prescritos al menor en la consulta particular con los médicos de la Clínica Neurorehabilitar no han sido valorados por la EPS accionada en cuanto a su procedencia y necesidad para mejorar la salud de J.F.R.C., en este sentido consideró vulnerados los derechos fundamentales del mismo y ordenó a Compensar EPS que en un perentorio término someta a consideración técnica la prescripción de dichas terapias referidas por el médico externo. Igualmente, previno al representante legal de la entidad accionada para que ejerza veeduría sobre el tratamiento suministrado al menor en la IPS Aconiño y de esa manera garantice que se efectúe en los términos del médico tratante, esto es, en terapias grupales que no excedan de tres niños. 5.

La representante legal del menor J.F.R.C., impugnó el fallo. En sustento del disenso, indicó que existen diferencias entre un tratamiento de terapia convencional y uno de carácter especializado, pues el primero incluye fonoaudiología, psicología, terapia ocupacional y física, en tanto el segundo, que fue el prescrito a su hijo por los médicos tratantes de Compensar EPS, incluye además de lo anterior equinoterapia, hidroterapia, terapia neurosensorial, musicoterapia y terapeuta sombra.

Así mismo, reiteró que la IPS Aconiño ofrece terapias grupales, no individuales como requiere su descendiente conforme lo ordenó el médico tratante. Por lo expuesto, reiteró la necesidad de que la accionada autorice el tratamiento en la IPS Clínica Neurorehabilitar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, la memorialista cuestiona la idoneidad de las IPS ofrecidas por la Entidad Promotora de Salud accionada para suministrar las terapias prescritas a su hijo, pues considera que no ofrecen la totalidad de servicios médicos requeridos, como sí los brinda la Clínica Neurorehabilitar que se encuentra excluida de la red de prestadores de la EPS demandada.

En orden a resolver la impugnación promovida por la representante legal del menor accionante, debe invocarse en primer lugar el contenido de los artículos 48 y 209 de la Constitución Política, según los cuales la seguridad social es un servicio público y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Para ello se requiere que existan elementos materiales y funcionales que humanicen el tratamiento, así como un sistema organizativo que los desarrolle al máximo. En el mismo sentido, resulta importante destacar que la eficacia en la prestación del servicio es un derecho positivo de las personas frente al Estado y en particular frente a las Entidades Promotoras de Salud, al tiempo que es un deber de ellas cumplir adecuadamente con el servicio público a la seguridad social en salud, máxime si se trata de un especial grupo de protección como se verifica en este asunto en el que están involucrados los derechos fundamentales de un menor de edad.

Ahora bien, el derecho a la salud en complemento con el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 superior, alude a un servicio público de carácter obligatorio y progresivo brindado bajo la dirección, coordinación y control del Estado con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; marco que encuentra desarrollo normativo a través del sistema general de seguridad social en salud contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, que organizó los regímenes contributivo y subsidiado.

Ha sostenido la Corte Constitucional que entre las reglas para la prestación del servicio público de salud, el Sistema General de Seguridad Social dispone como norma rectora, el permitir la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud bajo las regulaciones y vigilancia del Estado.

Así, con base en esta normatividad se le reconoce al usuario el derecho a la libertad de escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS- cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. En el mismo pronunciamiento, más adelante sostuvo que el ejercicio del derecho a la libertad de escogencia tiene así una doble manifestación: la libertad de escoger EPS y, una vez afiliado, dentro de ella la libertad de escoger IPS.

Este derecho encuentra su fundamento constitucional en la libertad y autonomía de toda persona de tomar aquellas decisiones determinantes para su vida, como lo es la escogencia de las entidades a las que confiará el cuidado de su salud. Empero, este derecho no es absoluto y su ejercicio se limita por la regulación normativa existente al respecto y por la existencia de recursos y entidades que ofrezcan los servicios.

El legislador le impuso a las EPS unas exigencias al momento de escoger con cuáles IPS contratar los servicios de salud, tales como celebrar convenios con varias de ellas para que de esta manera el usuario pueda elegir, garantizar la prestación integral y de buena calidad del servicio, tener al acceso del usuario el listado de las IPS y acreditar la idoneidad y calidad de las elegidas.

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso en estudio, se tiene que J.F.R.C., posee el derecho de que la EPS Compensar le garantice que las IPS ofrecidas para el tratamiento de su diagnóstico presten un servicio de salud integral, pues es claro que sus derechos prevalentes resultan vulnerados si ninguna de ellas cuenta con recursos humanos e infraestructura necesaria para atender las contingencias en salud.

De este modo, si lo pretendido es que los servicios de salud se suministren en una IPS ajena a los convenios suscritos por la EPS, como en este caso lo es la Clínica Neurorehabilitar según lo informó Compensar EPS en este trámite, es necesario que se demuestre, de acuerdo al precedente constitucional invocado, que la IPS afiliada no garantiza integralmente el servicio, o es inadecuada o es inferior y deteriora la salud de los usuarios, que es precisamente lo que se echa de menos en este asunto.

En efecto, el especialista tratante adscrito a Compensar EPS diagnosticó al menor “trastorno generalizado del desarrollo no especificado”, y para su manejo ordenó “intervención de centro especializado con programa individual e integral”. Así mismo, el Equipo de Gestión en Salud de Compensar EPS informó a la memorialista que “de acuerdo al diagnóstico que presenta J.F.R.C. la alternativa de la IPS Aconiño, institución donde actualmente se encuentra recibiendo tratamiento de rehabilitación integral, liga contra la epilepsia, ideas día a día, Roosevelt, propace, las cuales brindan los servicios de rehabilitación integral de forma ambulatoria y tienen experiencia en el manejo de esta patología, estas instituciones manejan programas interdisciplinarios integrales los cuales abarcan todas las áreas del desarrollo y se trabaja desde una perspectiva integral de intervención, que incluye los servicios de psicología, terapia ocupacional, física y fonoaudiología”.

Por su parte, la Clínica Neurorehabilitar precisó la necesidad de que el menor inicie terapia intensiva integral en las áreas de fonoaudiología, terapia física, terapia ocupacional, musicoterapia, equinoterapia, hidroterapia y acompañamiento terapéutico permanente. De lo anterior se advierte que los servicios prestados en las IPS con las cuales tiene convenio Compensar EPS son iguales a los brindados en la Clínica Neurorehabilitar, con excepción de musicoterapia, equinoterapia, hidroterapia y acompañamiento terapéutico permanente, nada de lo cual fue prescrito por el médico tratante al menor accionante.

Sobre este punto, la Médico Asesora de la Gerencia Jurídica de Compensar EPS estableció que “los servicios de musicoterapia, equinoterapia, hidroterapia y acompañamiento terapéutico permanente están excluidos del POS y frente a los cuales no se ha demostrado un beneficio superior a la terapia de rehabilitación basada en terapias físicas, ocupacionales y del lenguaje”.

Así las cosas, se tiene que en el presente asunto los servicios que requiere el menor accionante para el suministro del tratamiento integral prescrito por el médico tratante efectivamente los suministra la IPS Aconiño y las demás ofrecidas por la EPS accionante, sin que la solicitante evidenciara cuál es la diferencia en el tratamiento a seguir establecido en uno y otro lugar que torne en ineficaz el ofrecido por la demandada en las diversas IPS.

En síntesis, razón le asistió al a quo al conceder el amparo únicamente para garantizar que Compensar EPS estudie y valore el concepto del médico externo referido a las terapias de musicoterapia, equinoterapia e hidroterapia, pues la Sala concluye que la mencionada EPS en el ejercicio de su derecho a escoger con qué IPS contratar, acató su obligación de garantizar la prestación integral y de buena calidad del servicio, lo que en consecuencia deviene en el irrestricto respecto por los derechos fundamentales del infante en este sentido y por tanto, en la improcedencia del amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado de conformidad con lo expuesto en precedencia. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En el presente caso debe aclarase que por estar involucrado un menor de edad la Sala ha decidido no hacer mención de su nombre como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. � Sentencia T – 603 de 2010 � Ibídem. 8 15