CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 65015 A/. Luz Astrid Sánchez Arango CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 65015 A/. Luz Astrid Sánchez Arango CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 054 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por la Alcaldía Municipal de Rionegro, Antioquia, contra el fallo proferido el 19 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual concedió la acción de tutela elevada por LUZ ASTRID SÁNCHEZ ARANGO en contra de dicha localidad y Omaira Echeverry Escobar, trámite que se hizo extensivo a la Gobernación de Antioquia y la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, por la vulneración de sus derechos fundamentales al acceso al ejercicio de cargos públicos, buena fe y confianza legitima. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “La presente controversia tiene lugar, a raíz del concurso para la asignación de cargos públicos e ingreso a la carrera administrativa, dispuesto por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – C.N.S.C-, con el fin de proveer las plazas administrativas reportadas por el Departamento de Antioquia como vacantes o provistas en provisionalidad o encargo.

Manifiesta la accionante LUZ ASTRID SÁNCHEZ ARANGO, que luego de adquirir el PIN, realizar la inscripción y presentar las pruebas establecidas, se ubicó en el puesto 11 del listado de elegibles – Resolución 1356 del 20 de abril de 2012 de la C.N.S.C.-, por lo que el 17 de julio de 2012, la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA realizó audiencia pública de selección de sede de trabajo para escogencia de plaza, para 30 vacantes en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 11, empleo OPEC número 9534, adscrito a la Secretaría de Educación de Antioquia, escogiendo como plaza de trabajo la Institución Educativa Escuela Normal Superior de María del municipio de Rionegro – Ant.

Indica, que al día siguiente de la audiencia pública, esto es, el 19 de julio de 2012 (sic), el Director de Personal de la Gobernación de Antioquia, envió un oficio dirigido al Alcalde del municipio de Rionegro a fin de que efectuara el nombramiento de la accionante en período de prueba en el cargo para el cual había concursado y en la sede escogida en dicho municipio; sin que dicho nombramiento se efectuara, razón por la cual la señora SÁNCHEZ ARANGO, remitió sendos derechos de petición a la municipalidad solicitando su nombramiento.

De igual forma, el 6 de agosto de 2012 presentó derecho de petición ante el rector de la I.E. Escuela Normal Superior de María, solicitando fuera nombrada y posesionada en la Institución en período de prueba, a lo que recibió respuesta dos (2) días después en la que se le indicó que no al no ser nominador no podía efectuar dicho nombramiento.

Así mismo, expuso que recibió respuesta por parte del Secretario de Educación del municipio de Rionegro, en el que se le indicó que dicho municipio no procedería con su nombramiento en virtud a que ellos no habían hecho ninguna oferta pública para proveer cargo alguno, y que al ser un municipio certificado desde el 2009 no tenían porque atender nombramientos impuestos por el Departamento; sin embargo, le indicó que estaban realizando las consultas pertinentes.

Por último, manifestó la actora que ante la negativa del municipio de Rionegro en efectuar su nombramiento, el 2 de agosto de 2012 envió un derecho de petición a la Comisión Nacional del Servicio Civil – C.N.S.C.-, a fin de que se le aclarara su situación, a lo cual la entidad le respondió que no es de su competencia los trámites de nombramiento y posesión. En virtud de lo anterior, solicita que se tutelen a su favor los derechos fundamentales invocados, ordenándole al Alcalde del municipio de Rionegro, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas proceda a efectuar su nombramiento en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 11, empleo OPEC número 9534 en la I.E. Escuela Normal Superior de María de dicho municipio”

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. Omaira Echeverry Escobar manifestó que se encuentra ocupando provisionalmente el cargo pretendido por la actora desde el 5 de julio de 2007, el cual quedó vacante sólo hasta el 5 de junio del mismo año, de modo que no podía haber sido ofertado en el año 2005. 2. El Secretario de Educación del Municipio de Rionegro adujo que no se le ha vulnerado derecho alguno a la demandante, como que la acción de tutela no puede ser utilizada para acelerar el proceso de expedición de actos administrativos. 2.1.

Refirió que el municipio fue certificado por parte del Ministerio de Educación Nacional para la administración de su servicio educativo, mediante resolución 5179 del 4 de agosto de 2009. Por tal motivo, esa municipalidad y la Gobernación de Antioquia suscribieron un acta de entrega para tal efecto el 30 de octubre de 2009, por manera que desde entonces la localidad de Rionegro es la encargada de nombrar su planta de personal, amen que no ofertó cargo alguno para el concurso de méritos al que se refiere la libelista. 2.2.

Estima que no se le ha ocasionado ningún perjuicio a la interesada pues no se ha expedido acto administrativo alguno. 3. La Gobernación de Antioquia manifestó que en efecto el Municipio de Rionegro fue certificado por parte del Gobierno Nacional para la administración del servicio educativo, y en tal virtud se hizo entrega de la misma, incluido el cargo ocupado por Omaira Echeverry Escobar, plaza de carrera administrativa que fue reportada por la Gobernación ante la CNSC en el año 2007, quien a su vez lo ofertó en el año 2010 en el marco de la convocatoria 001 de 2005. 3.1.

El reporte del cargo se hizo en el año 2007, es decir, con anterioridad a la certificación del Municipio de Rionegro, motivo por el cual una vez quedó en firme la resolución 1356 del 20 de abril de 2012 por la cual se conformó el registro de elegibles para el mismo, se procedió a celebrar la audiencia de escogencia de plaza. Allí, la quejosa seleccionó el municipio de Rionegro, de modo que se ofició a la Alcaldía del mismo para que procediera a realizar el nombramiento respectivo, pues si bien el cargo fue reportado antes de la certificación, para la fecha de expedición del registro de elegibles el nominador era ya la municipalidad de Rionegro. 4.

La CNSC adujo no ser la competente para dar solución a la problemática planteada, pues la misma llega hasta la conformación de las listas de elegibles. En el caso concreto, corresponde al Municipio de Rionegro lo propio, en su calidad de nominador.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió la petición de amparo, al considerar que: 1. La actora participó en la convocatoria 001 de 2005 de la CNSC y opcionó al cargo de auxiliar administrativa, grado 11, el cual fue reportado en el año 2007 por la administración departamental de Antioquia cuando aún hacía parte de su planta de personal, esto es, mucho antes de que al Municipio de Rionegro le fuera otorgada la certificación. 2.

Para el momento de la conformación de la lista de elegibles, el municipio ya era el encargado del manejo de dicha planta, motivo por el cual la Gobernación le ofició para efectos del nombramiento de la accionante de conformidad con aquella y con base en el acta de entrega de personal administrativo suscrito entre ambos entes, que incluía el cargo en cuestión y que se encontraba ocupado en provisionalidad hasta tanto se proveyera en virtud a un concurso de méritos. 3.

En virtud de lo anterior, no es de recibo la argumentación de la administración municipal de Rionegro en el sentido que es autónomo en sus nombramientos, que no realizó ni participó en la oferta pública de empleos ante la CNSC ni que la audiencia publica de escogencia de plazas celebrada por la Gobernación le sea aplicable, pues todo ello atenta contra los derechos de la peticionaria, particularmente los de la buena fe y la confianza legítima. 4.

Así, la interesada superó todas las etapas del concurso abierto de méritos y en consecuencia quedó incluida en el registro de elegibles conformado mediante resolución 1356 del 20 de abril de 2012 para la provisión del cargo para el cual se postuló; independientemente que en su momento hiciera parte de la Gobernación de Antioquia y de que en la actualidad pertenezca a la planta de personal del Municipio de Rionegro, pues ello no debe afectar a la libelista y su derecho adquirido, así como que las condiciones del cargo siguen siendo las mismas, esto es, se encuentra vacante y su provisión la ganó aquella en debida forma.

Con fundamento en lo anterior, concedió la tutela invocada y ordenó al Municipio de Rionegro “… que en el término de cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a efectuar el nombramiento de la accionante, en período de prueba, en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 11, en la I.E. Escuela Normal Superior de María de dicho municipio; lo anterior, conforme a los fundamentos consignados en la parte motiva. ”

4. DE LA IMPUGNACIÓN La Alcaldía del Municipio de Rionegro impugnó el fallo y reiteró los argumentos contenidos en la respuesta al libelo de tutela, especialmente, lo relativo a que el nombramiento de la demandante no debe disponerse por vía de tutela sino a través de la controversia jurídica entre la administración local y la departamental en torno a la entrega del servicio educativo por medio del perfeccionamiento del acta de entrega. 5.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conforme con lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Ahora bien, recuérdese que la Constitución Política de Colombia en su artículo 125 insiste en la provisión de los cargos al interior de los órganos del Estado a través de la realización de los concursos de méritos, siendo uno de los más complejos el convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la convocatoria No. 001 de 2005 y con el cual, se pretende suplir la planta de personal de múltiples entidades del orden municipal, departamental y nacional. 4.

Para la Sala, sin mayor dificultad se advierte que razón le asiste al a quo en sus planteamientos, de manera que el fallo impugnado habrá de confirmarse en aras de proteger los derechos de la accionante LUZ ASTRID SÁNCHEZ ARANGO. 5. En efecto y con base en la jurisprudencia constitucional, esta Sala en reiterados pronunciamientos ha sostenido que la viabilidad de la acción constitucional en los casos de concursos de méritos, tiene como supuesto determinante el que se trate de procesos finiquitados, en los cuales habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designados en caso de estar incluidos en la mismas, no así en los eventos en los cuales a los interesados sólo les asiste una mera aspiración y cuestionan una etapa del proceso concursal, y menos aún en el evento en que el mismo se encuentra en curso, pues para ello cuentan con otros medios de defensa judicial a través de las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (Subrayas de la Sala). … Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles.

En otro pronunciamiento el mismo Tribunal consideró: “… existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso.

Obrar en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.” (Subrayas de la Sala). 6. En el caso de la actora, se tiene que participó y agotó las diversas fases del concurso abierto de méritos convocado por la CNSC a través de la convocatoria 001 de 2005, con miras a ocupar el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 11, empleo OPEC número 9534, inicialmente y para el año 2007 reportado por la Gobernación de Antioquia al encontrarse adscrito a la misma y que posteriormente, en el año 2009, pasó a pertenecer a la planta de personal del Municipio de Rionegro en virtud a la certificación para asumir la administración del servicio público educativo que le hiciera el Ministerio de Educación Nacional. 6.1.

Así, la CNSC conformó la lista de elegibles para el mencionado cargo a través de la resolución 1356 del 20 de abril de 2012, de ahí que la Gobernación de Antioquia procedió a celebrar la audiencia de escogencia de plazas, en la cual la quejosa optó por el cargo existente en la Institución Educativa Escuela Normal Superior de María de Rionegro, entre otros tantos existentes.

No obstante, como quiera que mediante el acta de entrega del 30 de octubre de 2009 entre la Gobernación y el Municipio se había traspasado ya la administración del servicio educativo al segundo, esto es, las instituciones educativas y la planta de personal, incluido el cargo escogido por la libelista y para ese momento ocupado en provisionalidad por Omaira Echeverry Escobar; a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 1227 de 2005, la Gobernación ofició a la administración municipal para que procediera a realizar el respectivo nombramiento, siendo a partir de este momento que empezaron las dilaciones por parte del ente local para tal efecto, con la enunciación de los argumentos ya conocidos. 6.2.

Con fundamento en el anterior recuento, para la Sala resulta claro que la actora LUZ ASTRID SÁNCHEZ ARANGO adquirió un derecho al quedar incluida en el registro de elegibles elaborado por la CNSC y bajo ese entendido, independientemente que el reporte del cargo se hubiere hecho cuando pertenecía al ente departamental, el Municipio de Rionegro, como nominador que es en la actualidad, debía proceder a realizar el nombramiento en cuestión. El hecho que la Gobernación hubiere oficiado a la Alcaldía Municipal para tal efecto no debe entenderse una orden del primero para nombrar caprichosamente a la actora, sino la comunicación para obrar conforme a la normatividad y en respeto al derecho que se consolidó en su favor, en aras de concluir el proceso concursal y como corolario del sistema meritocrático.

Tampoco persuade lo argüido por el censor en el sentido que se trata de una discusión de tipo administrativo que debe ser resuelta entre los dos entes territoriales, pues según ya se dijo, habiéndose configurado una prerrogativa a favor de la demandante, lo procedente era proceder a nombrarla tal y cual lo ordena la ley y como acertadamente se le ordenó por vía de tutela, de manera que si la Administración Municipal de Rionegro considera que ello le corresponde al Departamento y que se debe perfeccionar, aclarar o adicionar el acta de entrega del servicio educativo de esa localidad, puede acudir a las instancias judiciales pertinentes para dirimir el punto, sin que en modo alguno la interesada deba aguardar el pronunciamiento respectivo. 6.3.

En consecuencia, razón le asiste al a quo cuando sostuvo que la controversia planteada por el impugnante no debe ser soportada por la accionante, quien en cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales obtuvo el derecho a ingresar al sistema de carrera administrativa a través de su inclusión en una lista de elegibles, y ello ha sido impedido por la Alcaldía del Municipio de Rionegro mediante su desconocimiento y defraudando la confianza de quien se somete a lo procedimientos diseñados para acceder al ejercicio de un cargo público, obligándola ante tal arbitrariedad y la modificación de las reglas del concurso a acudir a la acción de tutela para lograr la protección de sus derechos, lo cual es viable en este caso en los términos jurisprudenciales referidos. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Nubia Yolanda Novoa García Secretaria � Fol. 237 reverso y s.s. cno. Tribunal. � Folio 244 ibídem � Folio 248 ibídem � Constitución Política de Colombia. Artículo 130.- Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. � Corte Constitucional, Sentencia T- 654 de 2011 � Sentencia T-1110 de 2003 � Sentencia SU-613 de 2002 PAGE