CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 030 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte las impugnaciones propuestas por el accionante WILSON ABEL LEGUIZAMÓN PINZÓN quien actúa como agente oficio de su nieto y el DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales el 14 de enero del presente año, a través de la cual concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social del menor de edad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Refiere el ciudadano WILSON ABEL LEGUIZAMÓN PINZÓN que por su condición de retirado de las Fuerzas Militares de Colombia en el grado de Sargento Primero, se encuentra afiliado como cotizante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y como beneficiaria su menor hija XXX. Aduce que como consecuencia de una relación sentimental que tuvo su hija XXX con otro menor de edad, nació su nieto ZZZ el 26 de agosto de 2012, los cuales están a su cargo -hija y nieto-, razón por la cual solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar le informara si había acuerdo del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas dando cumplimiento a la sentencia T-625 de 2009, siendo informado que la figura indicada en la decisión no había sido creada, no obstante existía la imposibilidad de afiliar a los nietos por expresa prohibición legal, al no estar enmarcados dentro de las personas que tiene derecho a ser beneficiarios; no obstante le indica que dando cumplimiento al artículo 50 de la Constitución Nacional, el establecimiento y hospital en el cual nació el bebe, tiene la obligación de brindarle toda la atención que requiere durante el primer año de vida, razón por la cual solicitó el carne de afiliación a los servicios de salud de sanidad militar para su nieto por el primer año, ante lo que la accionada le informó que no era posible que esa entidad asumiera la prestación de los servicios de salud para ese descendiente.

En tales condiciones, estima el actor que las respuestas ofrecidas por las accionadas vulneran los derechos fundamentales de su consanguíneo, razón por la cual solicita su protección vía constitucional y como consecuencia se ordene a las accionados, que de manera inmediata garanticen los servicios de salud al menor ZZZ por el primer año de vida.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Director General de Sanidad Militar de Caldas, refirió que el Decreto Ley 1795 de 2000 establece en el artículo 24, quienes son beneficiarios de los afiliados cotizantes del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y que en dicha norma no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tiene derecho a ser beneficiarios de sus afiliados cotizantes, por lo que, el registrar la afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, de personas que no se encuentran amparadas en la normatividad vigente, haría incurrir a la entidad en el delito de peculado por uso oficial diferente.

FALLO IMPUGNADO El Tribunal concedió el amparo teniendo en cuenta que la presente acción busca que se permita la afiliación del menor de edad al subsistema de salud de las fuerzas militares, como beneficiario de su abuelo WILSON ABEL LEGUIZAMÓN PINZÓN, cotizante de la institución, quien tiene a su cargo la custodia y cuidado del menor. Sobre el particular refirió a la condición especial que la Constitución da a los menores, otorgándoles protección especial y erigiendo a categoría de fundamentales sus derechos, con prevalencia sobre los demás, por lo cual la procedencia de la acción la evalúo desde una perspectiva de admisibilidad amplia y favorable a la preservación de los intereses de ese menor.

Agregó que el hecho de que el Director General de Sanidad Militar hubiese invocado la ausencia de una disposición normativa expresa sobre la inscripción de nietos al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, desconoció la realidad fáctica y jurídica que se presentaba a su conocimiento, consistente en la situación especial de su hija y nieto al ser menores de edad y sobre los cuales ejerce el cuidado y custodia.

En síntesis, consideró el Tribunal que el amparo de tutela resultaba inaplazable en este asunto, razón por la cual ordenó a la accionada que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, gestione lo necesario para que al menor ZZZ, en condición de beneficiario dependiente, se le preste los servicios de salud inherentes al sistema de salud de las Fuerzas Militares por el primer año de vida, esto es, hasta el 26 de agosto de 2013.

IMPUGNACIONES i) La autoridad accionada impugnó la decisión señalando que el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, establece en forma taxativa quienes son beneficiarios del sistema de salud, dentro de los cuales no figuran los nietos de los afiliados, además porque haría incurrir a la entidad en el delito de peculado por uso oficial diferente, el desconocimiento del artículo 5 del Decreto Ley 1795 de 2000, que establece que los recursos “ solo podrán destinarse a la ejecución de dichas funciones” y la imposibilidad de realizar recobros al FOSYGA al no ostentar la calidad de afiliado o beneficiario conforme la normatividad vigente. ii) El agente oficioso WILSON ABEL LEGUIZAMÓN PINZÓN impugna la sentencia de tutela de manera parcial, solicitando se ordene al Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares de cumplimiento a lo ordenado en la sentencia T-625 de 2000, respecto de la regulación de la figura cotizante dependiente, y de esta manera permitir el acceso a la salud de los nietos sin tener que acudir a la acción de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionada en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional en actuación que se reclama frente a la Dirección de Sanidad Militar.

El caso que ocupa la atención de la Sala comporta uno de los eventos de primacía de la Constitución y de su aplicación directa como norma jurídica del ordenamiento, en la solución de un caso en el que se percibe riesgo para los derechos de los niños, frente a quienes la Carta confiere total prelación. Cierto es que el sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares establece en forma reglada quiénes son beneficiarios del mismo.

Sin embargo, la perspectiva constitucional no examina la situación a partir de un régimen de exclusión sino en consideración a los principios y valores inmersos en la Carta, que constituyen carta de navegación de nuestro Estado de derecho. En ese sentido, la decisión impugnada no admite reproche pues se ciñe por completo a los derroteros que sobre el tema ha establecido la Corte Constitucional y que sirvieron de argumento al Tribunal a quo para amparar los derechos del menor.

Precisamente, en un caso similar al que nos ocupa, en el que la abuela de un menor reclamó como cotizante de ese sistema a la Dirección de Sanidad que incluyera a su nieto, de quien legalmente se le concedió la custodia y cuidado, ante la negativa de la institución, amparada en motivos como los que aquí expone, esa Corporación concedió el amparo por los siguientes motivos: El derecho de los niños a la salud y las obligaciones correlativas de las autoridades.

El artículo 44 de la Constitución establece que los niños tienen derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. Este mandato inequívoco refleja lo dispuesto en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reza en lo pertinente: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.

Los Estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 1. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: ( ) (b) asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud ( ).” Como sucede en todos los casos relacionados con la protección de los derechos de los niños, el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor.

En materia de salud, este criterio es de la mayor importancia, tanto así que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas –órgano de interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, en su Observación General No. 14 (“El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”), reafirmó que “la consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño y el adolescente”.

Es deber de las autoridades relacionadas con la prestación de servicios de salud, entre las cuales se cuenta el Director General de Sanidad Militar contra quien se dirigió la acción de tutela de la referencia, tener en cuenta en todos los casos que involucren niños que la protección, preservación y promoción de su interés superior y prevaleciente en material de salud es el norte de cualquier actuación que les concierna, desde la interpretación del alcance de las propias competencias y de las normas que rigen los servicios de salud, hasta la ejecución material, el seguimiento, el control y la supervisión de su prestación. Si los funcionarios que gestionan y materializan en la práctica la prestación de los servicios de salud no obran en estos casos de tal manera que los derechos e intereses del menor involucrado sean sus objetivos prioritarios, desconocen las normas constitucionales, internacionales, legales y reglamentarias que gobiernan el ejercicio de sus funciones, amenazando o violando con ello los derechos fundamentales prevalecientes que están en riesgo.

Los regímenes especiales de seguridad social y el deber de interpretación conforme a la Constitución. El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general ”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación. Ya la Corte ha establecido, en la sentencia C-273 de 1999, que “ según el principio de interpretación conforme, la totalidad de los preceptos jurídicos deben ser interpretados de manera tal que su sentido se avenga a las disposiciones constitucionales.

La interpretación de una norma que contraríe éste principio es simplemente intolerable en un régimen que parte de la supremacía formal y material de la Constitución (C.P. art. 4)”; y en la sentencia C-011 de 1994 se explicó que “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables.

El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística”. Se tiene, por lo tanto, que las autoridades que integran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, entre las que se cuenta el Director General de Sanidad Militar contra quien se dirigió la tutela, deben en todo caso aplicar la pauta hermenéutica de la interpretación conforme al determinar el alcance de las normas que rigen dicho Subsistema, y en consecuencia, prestar especial atención a la preservación de los derechos fundamentales que están en juego, particularmente si se trata de los derechos de sujetos de protección constitucional reforzada, como los niños.

En el caso bajo estudio, el Director General de Sanidad Militar refiere la imposibilidad jurídica de afiliar al nieto del cotizante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, invocando para sustentar su decisión, el artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 el cual no incluye a los nietos entre quienes tienen derecho a ser inscritos como beneficiarios.

En primer lugar, ya se vió que el Director General de Sanidad Militar, si bien aplicó de buena fe literalmente el artículo 24 citado, no respetó el principio de interpretación conforme a la Constitución al momento de determinar el alcance de las normas que rigen el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares – y debió dar aplicación a este principio al estudiar la petición presentada por el señor WILSON ABEL LEGUIZAMÓN PINZÓN, máxime cuando se invocó la sentencia T-625/09 de la Corte Constitucional en la cual trae a colación la línea jurisprudencial que sobre el caso ha venido reiterando.

Una regla elemental de interpretación jurídica dispone que se debe prestar debida atención a los hechos frente a los cuales se ha de aplicar una determinada norma al momento de interpretar su alcance, en esa medida, el Director General de Sanidad Militar debió tener presente la situación especial de la hija y el nieto, no sólo porque juntos son menores de edad, sino porque sobre el abuelo y padre recae la custodia y cuidado personal, razones que desmeritan la duda, de una posible infracción penal, en virtud que los dineros están siendo destinados a la prestación del servicio de salud respecto de una persona que merece especial protección de sus derechos fundamentales, que precisamente fueron amparados por vía constitucional.

Al haber interpretado el alcance del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 en forma ajena a la realidad fáctica y jurídica, el Director General de Sanidad Militar adoptó una decisión cuyo resultado inmediato es contrario a varios mandatos constitucionales, puesto que implica que los dos menores deberían afiliarse directamente a los regimenes previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin tener en cuenta que forma parte de un núcleo familiar definido en el cual su cuidador directo está afiliado al régimen especial de las Fuerzas Militares-, o bien esperar a que sus progenitores resuelvan asumir los deberes propios de su condición, lo que no puede sobreponerse a los derechos de los menores al ser incierta su actividad productiva o laboral.

Con respecto a la afiliación de los padres del niño al régimen subsidiado, se reitera que, en este momento, no se satisfacen los presupuestos para acceder a dicha alternativa, como quiera que éstos no se encuentran en extrema pobreza, sino que dependen económicamente de su padres, pues no existe elementos de juicio a partir de los cuales se infiera que el progenitor de ZZZ se encuentra laborando, pues lo único que se sabe es que acaba de cumplir la mayoría de edad.

De acuerdo con lo anterior, por estar conforme con la jurisprudencia constitucional el fallo recurrido será confirmado, adicionando que la afiliación del niño ZZZ permanecerá hasta cuando los padres biológicos, modifiquen su calidad de beneficiarios al sistema de seguridad social por la de afiliados al sistema general de seguridad social en salud, régimen contributivo o subsidiado, o alguno esté afiliado en calidad de cotizante a algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993 o pierda las calidades de beneficiario.

Respecto de la impugnación presentada por el agente oficio, basta indicar que por está vía se ordenó a la entidad accionada suministrar al menor ZZZ los servicios de salud, luego si en la sentencia de tutela T-625/09 se dispuso alguna orden o la situación planteada en la presente acción se repite en otros eventos, son los interesados los que deben acudir a las instancias judiciales para reclamar por sus derechos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. ADICIONAR el fallo impugnado, en el sentido que la afiliación del niño ZZZ debe permanecer hasta cuando los padres biológicos, modifiquen su calidad de beneficiarios al sistema de seguridad social por la de afiliados al sistema general de seguridad social en salud, régimen contributivo o subsidiado, o alguno esté afiliado en calidad de cotizante a algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993 o pierda la calidades de beneficiario. 2.

CONFIRMAR en lo demás, la sentencia objeto de alzada. 3.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � XXX representará la menor hija del ciudadano WILSON ABEL LEGUIZAMÓN PINZÓN � ZZZ representará el nieto del ciudadano WILSON ABEL LEGUIZAMÓN PINZÓN � Ver, entre otras, la sentencia T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). � Sentencia C-835 de 2002.

En el mismo sentido, ver las sentencias C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).