CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 64997 A/. Nilson Nel Parodys Movilla CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 17 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 64997 A/. Nilson Nel Parodys Movilla CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 054 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por NILSON NEL PARODYS MOVILLA, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 19 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela que impetrara en contra de los Juzgados Séptimo Penal Municipal y Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, trámite que se hizo extensivo a las partes dentro del proceso penal que se le siguió a aquél por el delito de inasistencia alimentaria, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo de la siguiente manera: “ Cuenta el actor que la señora Magdeline de Jesús Gómez Barrios en representación del menor Nilson Eduardo Parodys Gómez en agosto del año 2007 lo denunció como presunto autor del punible de inasistencia alimentaria. Explica que el cierre de la investigación seguida en su contra fue cerrada (sic) el 26 de marzo de 2008 y el 2 de junio de 2008 se profirió resolución de acusación, decisión que fue confirmada en segunda instancia. Dice que el conocimiento del asunto fue asignado al Juez Séptimo Penal Municipal y la audiencia pública de juzgamiento se realizó el 24 de mayo de 2012 asignándosele un defensor de oficio debido a la renuncia de su abogado de confianza.

Alega que la sentencia de primera instancia fue proferida el 31 de mayo de 2012 declarándolo penalmente responsable del delito endilgado teniendo como justificación la supuesta sustracción voluntaria del deber de suministrar alimentos al menor durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y agosto de 2007 basados en un informe socio económico de policía judicial en el que se estableció que en razón del cargo que desempeñaba devengaba tres millones de pesos.

Sostiene que el informe no especificó que sólo ocupó el cargo a partir de septiembre de 2007 y fue removido del mismo en enero de 2008 y asevera que esa circunstancia se acreditó en la apelación de la sentencia pues se anexaron al escrito de sustentación del recurso las certificaciones expedidas por la Gobernación del Magdalena como su antiguo empleador.

Considera que el juez de segunda instancia tuvo una errada apreciación del material probatorio pues no tuvo en cuenta los documentos aportados en la apelación y se limitó a esbozar los mismos argumentos del a quo. Indica que el informe de policía judicial solo debe ser usado por los jueces como criterio orientación (sic) pero los funcionarios que asumieron su caso le dieron plena credibilidad y lo usaron como prueba reina.

Alega que su situación económica desde hace varios años no es la mejor como consecuencia del remate de su vivienda familiar y el cáncer que padecen él y su esposa. Afirma, por último, que el 25 de mayo de 2010 suscribió conciliación con la denunciante en el Juzgado Primero de Familia y en la cláusula sexta se dejó pactado que el apoderado de la parte civil debía aportar el acta en el proceso penal cuando estuviere en la etapa de juzgamiento y que no obstante al cumplimiento de lo acordado la otra parte no allegó la documentación y pidió la suspensión de trámite penal.

Por lo anterior solicitó: “PRIMERA.- ….dejar sin efectos los fallos proferidos el 31 de mayo del año 2012 promulgado por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de de (sic) Santa Marta, confirmado por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta el día 21 de agosto del año 2012, por vulneración de los derechos argumentados principalmente el de debido proceso.” SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior se ordene a estos despachos proferir la sentencia que en derecho corresponda, guardando mi debido proceso y la correcta administración de justicia.”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta se opuso a las pretensiones del actor entrantándose del ataque por vía de tutela en contra de una providencia judicial, por cuanto junto a su defensa participó dentro del proceso mediante la presentación de las solicitudes y recursos que estimaron procedentes.

No obstante, no agotaron la totalidad de medios de defensa judicial a su alcance como que dejaron fenecer la oportunidad para impetrar el extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia, máxime teniendo en cuenta que el demandante es un profesional del derecho.

3. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, luego de hacer referencia a los presupuestos de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, declaró improcedente el amparo invocado por cuanto: 1. No se cumplió el atinente a la subsidiariedad, en el entendido que el libelista no interpuso el recurso de casación en contra de la sentencia de segundo grado. 2.

A lo anterior se suma que de conformidad con lo argüido por la parte actora, en relación con el acuerdo conciliatorio al que habría llegado con la denunciante antes de la emisión del fallo condenatorio, puede acudir a la acción de revisión ya que aquel constituye una de las causales de extinción de la acción penal.

4. LA IMPUGNACION NILSON NEL PARODYS MOVILLA, a través de apoderado, impugnó el fallo y expuso de la siguiente forma sus motivos de disenso: 1. Si bien no se agotaron los recursos referidos por el a quo, la tutela se ofrece como mecanismo transitorio de protección sus derechos, en garantía de la prevalencia del derecho sustancial. 2. El Tribunal aceptó que la conciliación efectuada puede dar lugar a la extinción de la acción penal a través de la acción de revisión, de manera que la declaratoria de improcedencia de la tutela desconoce el derecho sustancial, así como los principios de celeridad y eficacia. El recurso de casación por otra parte, es de carácter técnico y sus exigencias limitan a su vez el ejercicio de los derechos de la persona interesada. 3.

Aduce que los ritos procesales no pueden sacrificar la efectividad del derecho sustancial y ello le es aplicable al trámite de tutela, en donde el juez constitucional debe obviar los procedimientos que resulten contraproducentes o más gravosos para el afectado en sus derechos fundamentales. 4. Finaliza haciendo énfasis en los yerros probatorios en que a su juicio incurrieron los funcionarios demandados, especialmente, en relación al informe del CTI sobre el que se fincó la condena, el cual insiste en que no es ajustado a la realidad respecto a la capacidad económica que en su momento ostentaba.

De ahí que cuestiona si los medios de defensa puestos de presente, esto es, la acción de revisión y el recurso de casación, eran idóneos para conjurar las irregularidades que en su sentir son constitutivas de vías de hecho. 5. CONSIDERACIONES 1. Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000 y, sin que se advierta causal alguna que invalide lo actuado. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese además que la acción de tutela, instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior mismo de la respectiva actuación, que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela en calidad de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.1.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado sobre la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” (Subrayas de la Sala). 3.2.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 4.

En el asunto objeto de estudio, acorde con la información obrante en el diligenciamiento y según lo acepta la misma parte actora, se tiene que NILSON NEL PARODYS MOVILLA contó con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso y proponer cada una de sus inconformidades, y de hecho así lo hizo verbigracia a través del recurso de apelación en contra del fallo de primer grado, no obstante y de manera especial, tuvo a su disposición otro mecanismo de defensa judicial que se ofrecía idóneo, en atención a su naturaleza y finalidades, para exponer el yerro del que se duele, es decir, el relativo al valor suasorio que se le dio al informe del CTI sobre el cual se fundamentó la condena que hoy pesa en su contra, que no era otro que el recurso extraordinario de casación y que dejó de ejercitar; de manera que no resulta ahora admisible que por esta vía intente postular su posición e insistir en sus planteamientos, como si fuese una oportunidad para enmendar tal omisión. Así las cosas, no es factible que quiera el petente revivir etapas procesales al interior de las cuales pudo exponer sus razones de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. 5.

De otro lado y como acertadamente lo consignó el a quo, en el caso bajo estudio la improcedencia del amparo deprecado se hace más evidente aún en la medida que el libelista tiene a su disposición otro mecanismo de defensa judicial que no es otro que la acción de revisión consagrada en el artículo 220, numeral 2 de la ley 600 de 2000, del cual no ha hecho uso y que se constituye en idóneo para ventilar el otro argumento que esgrime tratándose del ataque contra una sentencia ejecutoriada, a fin de que los jueces naturales, y no el constitucional, examinen su planteamiento en torno a la imposibilidad de que se dictara la misma al haber operado una de las causales de extinción de la acción penal consistente en el pago que habría hecho a través de una acuerdo conciliatorio. 6.

En otras palabras, en el presente asunto se tiene que, de un lado, el accionante renunció de forma voluntaria al ejercicio del instrumento judicial procedente que en su momento tuvo para exponer los yerros probatorios que a su juicio se presentaron, y de otro, cuenta todavía con uno que no ha empleado para proponer su otro argumento; de manera que sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad pues de ser aceptadas se desconocería abiertamente el carácter residual del mecanismo constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador.

Con todo y contrario a lo argüido en la impugnación por la parte actora, emerge con claridad que dichos medios de defensa si tenían y tienen la virtualidad de poner fin a las irregularidades que considera se suscitaron dentro del proceso en caso de que sus argumentos sean de recibo, pero su existencia es la que hace que no se haya satisfecho por parte del actor el presupuesto relativo a la subsidiariedad inherente a la tutela cuando con la misma se atacan providencias judiciales. 7.

Finalmente, la tutela se ofrece igualmente improcedente aún como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable según lo afirmó el censor, en el entendido que en modo alguno se acreditó de que forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia. Si bien el libelista manifestó padecer de una grave enfermedad junto con su cónyuge, ello no se ofrece como una circunstancia justificante que permita obviar el mecanismo de defensa aludido y al cual debe acudir aquél para la satisfacción de sus pretensiones, quedando así descartada la existencia de dicha apremiante situación que tornara viable el amparo para su conjuración. 8.

Por todo lo anterior habrá de confirmarse el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 102 y s.s. Cdno Tribunal � Folio 23 ibídem � Folio 98 y s.s. ibídem. � Folio 112 y s.s. ibídem � Sentencia T-477 de 19/05/2004 � Sentencia T-865 de 2006 � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”. �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. PAGE