CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 64994 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 64994 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 50 Bogotá D.C., diecinueve de febrero de dos mil trece.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por JAIME BUITRAGO MARTÍNEZ, contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales de su menor hijo, presuntamente vulnerados por Capital Salud E.P.S-S.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: “ El infante (sic) (…) se encuentra afiliado a - Capital Salud E.P.S-S.- y tiene un diagnóstico de trastorno generalizado del desarrollo, discapacidad mental severa e irreversible y autismo, desde los dos años de edad. “En valoración realizada el 21 de junio del 2012, su médico tratante le recomendó un programa de rehabilitación cognitiva.

“Por cuenta de su señor padre, el niño fue valorado en la Clínica Neurorehabilitar, por lo que el primero solicitó que fuera autorizado el tratamiento allí, pero lo único que se le ha informado es que esa institución no tiene convenio con la promotora de salud en cita. “Manifestó que es una persona desempleada, cuya situación económica no le permite sufragar los costos del servicio médico requerido.

“El señor BUITRAGO MARTÍNEZ pretende que se autorice el programa de rehabilitación anotado y el tratamiento integral al menor”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo invocado, por cuanto “ Capital Salud E.P.S-S. no se ha negado a la prestación de los servicios y, conforme la jurisprudencia (…), no existe reparo respecto del lugar donde se le viene atendiendo, aunado a lo anterior, su médico tratante no observó la necesidad de la que hace mención el accionante (sic), sino que postergó la vinculación del menor a un centro especializado hasta el año próximo”.

Agregó que “ como se evidencia del historial de autorizaciones allegado por el demandante, al infante se le han prestado los servicios asistenciales que ha requerido ”. LA IMPUGNACIÓN JAIME BUITRAGO MARTÍNEZ impugnó la anterior decisión sin manifestar los motivos de su desacuerdo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Análisis del caso concreto 1. La demanda está dirigida a que el juez de tutela ordene a la entidad accionada, la prestación del servicio de rehabilitación de su hijo menor, en la “Clínica Neurorehabilitar”, entidad que no hace parte de la red de I.P.S. contratada por la E.P.S.-S. accionada. 2. De entrada la Sala advierte que confirmará el fallo impugnado, por las razones que se pasan a ver: 2.1.

Si bien los usuarios del servicio de salud tiene el derecho a escoger libremente tanto la empresa promotora como la I.P.S., esta última prerrogativa no es absoluta “en la medida en que está circunscrit -a- a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS accionada y la IPS requerida, esta libertad puede ser limitada ‘en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS’.

En ese sentido, la libertad que tienen los usuarios de escoger IPS va ligado a dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la EPS del afiliado y la IPS seleccionada; y ii) que la IPS respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad”. “(…) “(…) Las EPS tienen plena libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que lo consideren pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos.

De esta forma, en aras de garantizar un margen de autonomía a los usuarios y avalar el derecho de las EPS a escoger las IPS con las cuales suscribirá contratos o convenios, ésta tiene la obligación de: ‘a) celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir, b) garantizar la prestación integral y de buena calidad del servicio, c) tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS y d) estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS’ receptora”. –Sentencia T-770 de 2011-. 2.2.

En este sentido las empresas promotoras de salud no están obligadas a proporcionar el servicio de salud a través de instituciones no contratadas, a menos que concurra alguno de los casos específicos a los cuales hace referencia tanto la Ley 1122 de 2007 como la resolución 5261 de 1994, relacionados por ejemplo con la imposibilidad de garantizar su prestación o cuando aquéllas se niegan injustificadamente a su cubrimiento en los términos indicados en el ordenamiento jurídico, o simplemente no lo hacen por negligencia. Este mismo criterio fue acogido por la Corte Constitucional al señalar: “La Resolución 5261 de 1994, en su artículo 1° establece la responsabilidad que tienen las Entidades Promotoras de Salud de prestar los servicios de salud en aquellas IPS con las que establezcan convenios y sólo en casos específicos definidos por la misma Resolución y la Ley 1122 de 2007, se podrá acudir a otra IPS.

Por ejemplo, en los siguientes eventos: i) que se necesite una atención de urgencias, ii) que haya una autorización expresa de la EPS y, iii) cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS. “Así las cosas, las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad.

Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones”. –Sentencia T-770 de 2011-. 2.3. En el presente caso, como acertadamente lo indicó el Tribunal Superior de Bogotá, no se advierte que Capital Salud E.P.S-S., hubiese denegado la prestación del servicio de salud al hijo del accionante; por el contrario se observa que la misma está garantizada a través de la red de I.P.S. contratada por la promotora, pues ésta ha autorizado consultas médicas especializadas –genética, psiquiátrica, neurología pediátrica-, terapia ocupacional, terapia del lenguaje, medicina general y “procedimientos DX Y TTO NEUROLOGÍA POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS”.

En este orden de ideas, de manera adversa a lo pretendido por el actor, la accionada en principio no está obligada a autorizar la prestación del servicio en instituciones diferentes, excepto en circunstancias excepcionales, sin embargo esto último no concurrió en este caso, o al menos no se observa alguna situación de urgencia, negligencia o imposibilidad de prestación del servicio de salud en los términos indicados por los médicos que tratan al hijo del actor, que imponga a Capital Salud E.P.S-S., el deber de financiar su cubrimiento en instituciones no contratadas para sus afiliados.

Corolario de lo anterior las pretensiones de la demanda son improcedentes y por lo mismo, la decisión que se impone es la confirmación del fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “La Resolución 5261 de 1994 consagra en el artículo 1 que: ‘(…) El Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud se prestará en todos los municipios de la república de Colombia, por todas aquellas instituciones y personas de carácter público, privado o de economía mixta, catalogados y autorizados para desempeñarse como Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud I. P. S. El plan obligatorio de salud responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud se prestará en aquellas I.P.S. con las que cada E.P.S. establezca convenios de prestación de servicios de salud; o sin convenio en cualquier I.P.S. en los casos especiales que considera el presente reglamento.” (Negrillas fuera del texto)’. � Ver al respecto sentencias: T-238 de 2003, T-247 de 2005, T-347 de 2007, T-423 de 2007, T-603 de 2010 y T-757 de 2010. 1 10