CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 64.975 JAVIER ADOLFO OSORIO DÍAZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 54. Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil trece. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada especial del accionante JAVIER ADOLFO OSORIO DÍAZ, contra el fallo de tutela emitido el 19 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó la protección de los derechos constitucionales fundamentales, presuntamente vulnerados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, trámite al que fueron vinculados el Centro de Reclusión para Miembros de las Fuerzas Militares, el Establecimiento Carcelario de Popayán (Cauca), la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la última ciudad enunciada.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por el accionante y los informes rendidos por las entidades vinculadas al trámite constitucional, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “1. El señor JAVIER ADOLFO OSORIO DIAZ se encuentra vinculado al Ejército Nacional de Colombia, como suboficial en el grado de cabo tercero, a través del Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López.

2. JAVIER ADOLFO OSORIO DIAZ permanece privado de la libertad desde el “01 de mayo de 2009, en el centro penitenciario San Isidro, de la ciudad de Popayán” en el “patio No. 10 (destinado para albergar a los funcionarios y exfuncionarios públicos)”, por cuenta del proceso distinguido con el radicado 190016000602200801650 (NI 2503) adelantado en etapa de juicio por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Popayán – Cauca, que mediante sentencia de 10 de septiembre de 2010, lo condenó, entre otros, por el delito de homicidio en persona protegida; providencia que no ha quedado ejecutoriada por estarse surtiendo el trámite del recurso extraordinario de casación. 3.

Por solicitud de JAVIER ADOLFO OSORIO DÍAZ, el 10 de enero de 2012, la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional comunicó al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán – Cauca, que se autorizó cupo para él, a fin de ser recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario para Miembros de las Fuerzas Militares ubicado en Tolemaida. 4.

Así, el 19 de enero de 2012, la dependencia militar mencionada solicitó a la Junta Asesora de Traslado del Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC- analizar el caso de JAVIER ADOLFO para ser trasladado al centro de reclusión militar de Tolemaida ya que cuenta con el cupo. 5. De este modo, en sesión del 14 de mayo de 2012, la Junta Asesora de Traslados recomendó a la Dirección General del I.N.P.E.C.: “…no acceder al traslado por el momento, hasta tanto no se adecue un pabellón de alta seguridad en el EPC-FM de Tolemaida, lo que a la fecha se encuentra en estudio.

Así mismo, se tuvo en cuenta que ele establecimiento y pabellón en el que se encuentra ubicado, es acorde con su condición, situación jurídica y nivel de seguridad; ya que (sic) es el sitio destinado para albergar funcionarios y ex – funcionarios públicos de conformidad a lo consagrado en el artículo 27 y 29 de la Ley 65 de 1993.” 6. Por petición de 26 de julio de 2012 formulada por JAVIER ADOLFO, el 14 de septiembre de 2012, la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional comunicó al Establecimiento Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán – Cauca, que el centro de reclusión militar de Tolemaida, “reúne todas las condiciones necesarios de seguridad, custodia y vigilancia que ustedes requieren” para el traslado del ahora accionante.

Así mismo, refirió que el ente militar postuló a JAVIER ADOLFO como candidato para ser trasladado de cárcel común a cárcel militar mediante oficio No. 20125000960811:MDN-CGFM-CE-JEM-JEDEH de 11 de septiembre de 2012, dirigido a la Dirección General del –INPEC-. 7. Pese A lo anterior, JAVIER ADOLFO OSORIO DIAZ no ha logrado que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario acceda al traslado solicitado. 8.

Aduce la apoderada del accionante que la permanencia de JAVIER ADOLFO OSORIO DIAZ en Popayán (Cauca), le ha impedido a sus familiares visitarlo, pues no cuentan con el dinero para desplazarse desde el municipio de Zipacón (Cundinamarca) hasta el lugar donde se encuentra recluido el accionante; lo que ha conllevado que la familia de JAVIER ADOLFO haya “sentido en forma sensible su ausencia y la distancia del hijo, es decir del C3 OSORIO DIAZ”, aunado a que, la madre del accionante se encuentra en imposibilidad físicamente para viajar hasta el lugar de reclusión, tras la pérdida anatómica de miembro inferior izquierdo tras amputación supracondiela.” (…) “ Se acude a la acción de tutela para que en amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, intimidad personal y familiar, unidad familiar y libre desarrollo de la personalidad de JAVIER ADOLFO OSORIO DIAZ, se ordene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- su traslado al Establecimiento Penitenciario y Carcelario para Miembros de la Fuerzas Militares ubicado en Tolemaida (Cundinamarca).” (…) “ 2.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario respondió que el pabellón de la Cárcel San Isidro de Popayán, donde se encuentra JAVIER ADOLFO OSORIO DIAZ, es concordante con su condición, situación jurídica y nivel de seguridad, toda vez que es el sitio destinado para albergar funcionarios y ex – funcionario públicos de conformidad a lo consagrado en el artículo 27 y 29 de la Ley 65 de 1993.

Además, indicó que, los centros de reclusión militar no hacen parte de la infraestructura interna del INPEC, por lo que la entidad no podía garantizar la seguridad y vigilancia de los internos confinados en cárceles militares, y en el caso del accionante, él fue dejado a disposición del INPEC, por autoridad Judicial. 3. El Juez Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Popayán indicó que al I.N.P.E.C. está asignada la competencia para ordenar el traslado de internos de acuerdo con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 65 de 1993. 4.

El Subdirector del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de las Fuerzas Militares en Tolemaida solicitó acceder al amparo constitucional, porque el accionante tenía la condición de militar, y el sitio especial de reclusión para los servidores públicos, no es un privilegio, sino una prudente medida de seguridad, máxime cuando ya le fue otorgado un cupo en tal reclusión por parte de la Jefatura de Desarrollo Humano en ese lugar. 5.

Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán – Cauca contestó que el I.N.P.E.C. es autónomo en fijar el sitio de reclusión de los internos puestos bajo su custodia, y ordenar los traslados en los casos en que sea indispensable; razón por la cual notificó a JAVIER ADOLFO OSORIO DIAZ, que no era procedente su traslado ante la inexistencia de un pabellón de alta seguridad en el establecimiento penitenciario de las Fuerzas Militares; además, que el Director General del I.N.P.E.C. es el competente para ordenar el traslado del interno, no el Director del Establecimiento.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la protección de los derechos invocados por el accionante, para lo cual señaló que la decisión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, de no acceder a la solicitud de traslado del accionante, obedece a la aplicación estricta de la normatividad que rige la materia y sin que, como lo aduce la parte actora, sea un imperativo para conceder la misma, la circunstancia según la cual la autoridad castrense hubiera certificado la existencia de un cupo para que el señor OSORIO DIAZ permanezca en reclusión en el Centro Carcelario para Miembros de las Fuerzas Militares ubicado en Tolemaida.

LA IMPUGNACIÓN La apodera especial del acciónate insistió en la argumentación expuesta en el libelo de tutela, reforzando su inconformidad frente a la contemplación de la vulneración del derecho a la igualdad, pues a otras personas en similares circunstancias a las de su prohijado, si fueron objeto de traslado a la base militar de Tolemaida, lugar de reclusión que en esos casos si fue considerado por la Dirección del INPEC como un establecimiento de reclusión apropiado para los miembros de la fuerza pública.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La pretensión del actor –Suboficial en el grado de Cabo Tercero del Ejército Nacional- en sede constitucional se muestra indiscutible: en su condición de condenado por el delito de homicidio en persona protegida, recluido actualmente en el Centro Carcelario San Isidro de la ciudad Popayán, demanda su traslado a al Establecimiento Penitenciario y Carcelario para miembros de las Fuerzas Militares ubicado en Tolemaida, pues (i) el último centro carcelario enunciado informó la disponibilidad que tiene para que sea allí en donde cumpla la pena impuesta, y (ii) su lugar actual de reclusión no le ofrece condiciones favorables para preservar la cercanía con su núcleo familiar.

La acción de tutela fue concebida como un mecanismo preferente y sumario que tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a brindar la protección inmediata.

En relación con la protección al personal recluso, conviene precisar que la jurisprudencia constitucional ha considerado que es deber del Estado garantizarles el ejercicio pleno de ciertos derechos, así como el ejercicio parcial de aquellos que son susceptibles de ser restringidos. Quiere la Sala dejar por sentado - una vez más- su criterio frente a la necesidad manifiesta de brindar un trato digno a la población carcelaria, en cumplimiento de mandatos imperativos de orden constitucional, legal y de derecho internacional.

Asimismo se ha establecido que por la relación de “ sujeción especial” que las personas privadas de la libertad tienen con el Estado, resulta plausible que las primeras puedan reclamar del segundo, aquellos derechos no restringidos por la condición que impone el hecho de estar cautivo, tales como la vida, la integridad personal, la dignidad, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la salud, al debido proceso y el derecho de petición. Bajo esta premisa las autoridades penitenciarias están llamadas a ser vigías permanentes de las condiciones de cada uno de sus reclusos, priorizándose - como resulta obvio- en aquellos casos en que su encarcelamiento ponga en grave riesgo su integridad física o su vida.

En torno al derecho a la dignidad humana de claro raigambre constitucional se ha entendido como garantía constitucional y como un deber positivo, o un principio de acción, según el cual todas las autoridades del Estado sin excepción, deben, en la medida de sus posibilidades jurídicas y materiales, realizar todas las conductas relacionadas con sus funciones constitucionales y legales con el propósito de lograr las condiciones, para el desarrollo efectivo de los ámbitos de protección de la dignidad humana identificados así: autonomía individual, condiciones materiales de existencia, e integridad física y moral.

En ese sentido se ofrece la Ley 65 de 1993 o Código Penitenciario y Carcelario en su artículo 5º: “En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral” De tal suerte, resulta viable concluir que la dignidad humana es equivalente al merecimiento de un trato especial, al que igualmente tienen derecho los reclusos en general, como mínimo de condiciones materiales de existencia, por el simple hecho de ser persona.

Ahora, tratándose de miembros de la fuerza pública el Código Penitenciario y Carcelario -Ley 65 de 1993- ha dispuesto que deben ser internados en lugares especiales como una de las formas de velar de manera particular por la protección de su vida y e integridad física, dado que en las cárceles y penitenciarías ordinarias se encuentran internadas personas que han sido afectadas por su actuación, luego es dable presumir que podría representar un peligro para la vida e integridad física el ser recluidos en esos mismos centros, es así que el artículo 27 de la ley en referencia señala: "Art 27.

Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de éstos en las instalaciones de la unidad a que pertenezcan. "La organización y administración de estos centros se regirán por normas especiales. "En caso de condena el sindicado pasará a la respectiva penitenciaría en la cual habrá pabellones especiales para estos infractores".

Contrastado el contenido y alcance de las normas reseñadas con las razones que aduce el accionante, ab initio encuentra la Sala que ningún derecho fundamental se le ha conculcado al actor con los hechos puestos en conocimiento del juez de tutela, pues aunque no se desconoce que la ley ha consagrado el deber estatal de disponer de centros especiales de reclusión para los miembros de la Fuerza Pública a efectos de preservar su seguridad e integridad personal, de lo documentado en el presente asunto se advierte que la accionada adujo motivos razonables para no disponer el traslado de JAVIER ADOLFO OSORIO DÍAZ del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán (Cauca) al Centro de Reclusión Militar de Tolemaida, toda vez que este último no tiene adecuado un pabellón de alta seguridad, al paso que su lugar actual de reclusión “ es acorde con su condición, situación jurídica y nivel de seguridad, toda vez que es el sitio destinado para albergar funcionarios y ex funcionarios públicos de conformidad a lo consagrado en el artículo 27 y 29 de la Ley 65 de 1993”.

Por lo tanto, no puede afirmarse que tal determinación ha comprometido sus garantías fundamentales en los términos que se ha planteado en la demanda y en cambio aparece que, autorizados por el Código Penitenciario y Carcelario, procedieron a reafirmar las razones por la cuales resulta adecuado mantenerlo privado de la libertad en un centro penitenciario que cuenta con patio especial en el que se le pueda salvaguardar, incluso, su integridad personal.

Ahora bien, sobre el tema de los traslados de reclusión la Corte Constitucional tiene fijado el siguiente criterio: “( ) ‘la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, ésta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración. En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de Derecho.

Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación. En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que en su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales’ Como se observa, correspondiéndole al INPEC garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos carcelarios, sus funcionarios competentes pueden proceder dentro de una discrecionalidad reglada, que impone una sustentación razonable sobre las causas de un traslado de establecimiento de reclusión, que guarde proporcionalidad entre el motivo y lo decidido, debiéndose amparar que la restricción sobre derechos fundamentales sea sólo la absolutamente indispensable”.

En el presente caso, la impugnante persiste en anteponer la información emanada de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en torno a la existencia de un cupo para que se proceda con el traslado del señor OSORIO DÍAZ, pasando por alto, conforme al a la postura jurisprudencial plasmada en precedencia, que la facultad de trasladar a los condenados corresponde al INPEC.

En realidad, a la mencionada Jefatura le compete certificar la disponibilidad de cupos en los centros de reclusión militar, presupuesto este que, por tanto, se constituye en condición ineludible para el ejercicio de la facultad de decidir sobre el traslado, atribuida legalmente al INPEC. Como elemento necesario para determinar el traslado, es indudable que la expedición de dicha certificación no puede quedar supeditada a la facultad caprichosa y arbitraria de la autoridad pública a cargo de esa función, sino que debe obedecer a criterios de razonabilidad y de buen servicio de la administración. En esas condiciones, observa la Sala que la decisión de la entidad accionada de no acceder al traslado no se exhibe arbitraria y, por tanto, desconocedora de los derechos fundamentales del demandante, pues se basó en la ausencia, en este momento, de condiciones en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario para Miembros de las Fuerzas Militares, ubicado en Tolemaida, para albergar al interno aquí accionante en forma permanente.

Pero si surgieren elementos de juicio que hagan presumir un peligro actual o inminente, existe la posibilidad de solicitar el traslado conforme a lo previsto en el artículo 75.6 del Código Penitenciario y Carcelario. Finalmente, en relación con los demás derechos que enuncia el actor le están siendo vulnerados por la no concesión de su traslado, oportuno deviene para la Sala traer a colación el criterio jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en torno a la clasificación de las garantías fundamentales que le asiste a las personas privadas de la libertad en los diferentes establecimientos de reclusión: “ Esta Corporación ha determinado que los derechos fundamentales de los reclusos pueden clasificarse en tres grupos: (i) los derechos intocables, aquellos que son inherentes a la naturaleza humana y no pueden suspenderse ni limitarse por el hecho de que su titular se encuentre recluido.

En este grupo se encuentran los derechos a la vida, la dignidad humana, la integridad personal, la igualdad, libertad religiosa, debido proceso y petición, (ii) los derechos suspendidos, son consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, tales como: la libertad personal, la libre locomoción entre otros, (iii) los derechos restringidos, son el resultado de la relación de sujeción del interno para con el Estado, dentro de éstos encontramos los derechos al trabajo, a la educación, a la intimidad personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión. En consecuencia, la relación de especial sujeción que existe entre las personas que se encuentran privadas de la libertad y el Estado, no es otra cosa que “una relación jurídica donde el predominio de una parte sobre la otra no impide la existencia de derechos y deberes para ambas partes” Como se puede apreciar, la consecuencia jurídica de que el actor se encuentre legalmente privado de su libertad, conlleva la necesaria restricción de algunos derechos, entre ellos, el de la unidad familiar que, conforme también lo ha precisado la misma colegiatura que viene de mencionarse, requiere de una razonable justificación para mantener privada de la libertad a una persona en determinado centro de reclusión, por ejemplo, como acontece en el presente caso en el que se aducen circunstancias de seguridad, pues: “ Uno de los derechos que resulta inevitablemente restringido con motivo de la detención carcelaria es la unidad y el habitual contacto familiar.

Claro está, se trata sólo de restricción, porque a pesar de las naturales limitaciones que comporta la reclusión en un centro carcelario, los internos conservan el derecho a mantener comunicación y relación personal con su pareja y demás miembros de la familia, dentro de la regulación correspondiente, que en ningún caso podrá ser irrazonable, innecesaria ni desproporcionada.

En determinadas circunstancias no es posible garantizar al recluso la presencia permanente o cercana de la familia, que es destacadísimo punto en pro de la reclusión domiciliaria. Por ejemplo, por razones de seguridad, un interno puede ser trasladado a un centro penitenciario o carcelario distante del lugar de residencia de sus seres queridos, quienes, por tal motivo, verán limitada la posibilidad de visitarlo, máxime si hay dificultades económicas para desplazarse al lugar de internamiento.

En tales eventos, para que esa limitación sea admisible constitucionalmente, la decisión de traslado debe estar respaldada en principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, con el objeto de no desarticular la institución familiar.” (T-537/07). Además, conforme lo tiene decantado de tiempo a tras la jurisprudencia constitucional “ Haciendo alusión a la unidad familiar, reclamada por el interno… esta Sala precisa que el interno se encuentra privado de la libertad, debido a que los funcionarios competentes de la Rama Jurisdiccional lo investigaron, procesaron y condenaron, según preceptos legales; por tanto, si alguien es responsable de verse apartado de su lugar de origen o residencia y del núcleo de parientes cercanos, es justamente el mismo interno quien es el trasgresor de la ley y del orden social.” (T-507/05).

Basten las anteriores motivaciones para impartir confirmación a la sentencia objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte constitucional, T-023 de 2003. � Cfr. entre otras, las sentencias T-590 del 20 de octubre de 1998, y T-696 del 5 de julio de 2001. � Corte Constitucional, Sentencias T-214 de 1997 y 705 de 2009. _1402393974.doc