Tutela Impugnación 64.974 ROSALBA CORREAL LÓPEZ Tutela Impugnación 64.974 ROSALBA CORREAL LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 043- Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el apoderado general de CAPITAL SALUD EPS-S contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2012, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la tutela interpuesta por ROSALBA CORREAL LÓPEZ ante la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana.

ANTECEDENTES 1.- Fundamentos de la acción Según lo relatado por la actora, tiene 62 años de edad, se encuentra afiliada a Capital Salud EPS-S, nivel 1 SISBEN y padece, desde hace 7 años aproximadamente, de “CÁNCER GÁSTRICO”. Su médico gastroenterólogo tratante ordenó realizar “MANOMETRÍA ESOFÁGICA” para establecer el estado de reflujo gastroesofágico y disfagia que la aqueja.

La Secretaría Distrital de Salud autorizó el procedimiento y la EPS-S, luego de varios días, dispuso que la intervención se llevara a cabo en el Hospital Simón Bolívar, lugar donde le negaron el servicio con el argumento de que el formato no era el correspondiente. ROSALBA CORREAL LÓPEZ presentó acción de tutela en contra de las entidades accionadas por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, salud y dignidad humana, al no autorizar la práctica de la manometría esofágica ordenada por su galeno. Señaló que han pasado varios meses desde que se le prescribió el examen y no cuenta con los recursos económicos necesarios para pagar las cuotas moderadoras y el copago, toda vez que por su enfermedad no trabaja, sumado a que depende de su hermano, quien a la vez sufre de discapacidad, por problemas del lenguaje.

Solicitó ordenar a los demandados asumir el costo total del procedimiento, así como del tratamiento integral para su enfermedad. 2.- Las Respuestas 2.1. Secretaría Distrital de Salud La Subdirectora de Gestión Judicial señaló que la actora se encuentra en el régimen subsidiado afiliada a la EPS-S Capital Salud desde el 4 de septiembre de 2007 con nivel 1 de SISBEN y ficha 617237.

Precisó que la manometría esofágica no forma parte del POS y su autorización le corresponde a la EPS-S a través del Comité Técnico Científico, de conformidad con lo establecido en la Resolución 5334 de 2008, con la facultad para efectuar el recobro al Fondo Financiero Distrital de Salud. Indicó que a la EPS-S le debe efectuar el recobro por cuenta de los eventos NO POS, siendo éste un trámite administrativo posterior a la prestación del servicio, de acuerdo con la facturación que realice la IPS adscrita a la red de servicios, en virtud de la resolución 0548 del 2010 expedida por el Ministerio de Protección Social.

Manifestó que de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, la accionante no debe cancelar los copagos, pues pertenece al nivel 1 del Sisbén. 2.2. Hospital Simón Bolívar El Jefe de la Oficina Jurídica reseñó que mediante memorando SC 1318 del 4 de diciembre de 2012, la Subgerencia requirió telefónicamente a la paciente al servicio de gastroenterología con el fin de programar la manometría esofágica prescrita. 2.3 Capital Salud EPS-S El apoderado general indicó que la empresa no le ha negado servicio alguno a la actora, a quien le diagnosticaron reflujo gastroesofágico; al contrario, todos los procedimientos ordenados por los médicos tratantes han sido autorizados de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 029 de 2011 de la CRES.

Manifestó que la práctica de la manometría esofágica no se halla dentro de los planes de beneficios del referido acuerdo, razón por la cual es considerada como un EVENTO NO POS-S, que está a cargo del Fondo Financiero Distrital de Salud. Añadió que no es procedente acceder a la pretensión del servicio integral por ser un hecho futuro e incierto; no obstante, los servicios médicos, procedimientos, tratamientos o medicamentos previstos en el POSS que llegare a necesitar la peticionaria y sean ordenados por el médico tratante, serán suministrados por la EPS-S. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo al concluir que no les asiste razón a los demandados para sustraerse de proporcionar a la interesada el procedimiento especializado que dispuso el médico tratante con el argumento que éste no forma parte del POSS, ya que la EPS-S tiene la posibilidad de reclamar los costos en que incurra en virtud del servicio NO POSS.

En consecuencia, tuteló sus derechos a la vida, salud y dignidad humana, y ordenó: “… a la EPSS Capital Salud que, en el término de dos (2) días contados desde la notificación del fallo autorice la manometría esofágica, que en lapso igual, una vez recibida la autorización, deberá programar y practicar el Hospital Simón Bolívar. 3º La EPSS Capital Salud y el Hospital Simón Bolívar deberán informar sobre el cumplimiento de los dispuesto en esta sentencia. 4º SEÑALAR que la EPSS Capital Salud tiene derecho a repetir los costos en que incurra en cumplimiento de la orden emitida y no comprendidos en el POSS ante la Secretaría Distrital de Salud, que deberá reconocerlos dentro de los treinta (30) días siguientes a aquel en que se presente la cuenta de cobro respectiva”.

Indicó que no es posible proteger derechos por hechos u omisiones que no se han presentado y sin conocerse el resultado de la manometría esofágica que se practicará a la paciente y como dicho procedimiento no ha sido negado por la EPS-S, la solicitud de tratamiento integral no está llamada a prosperar. Agregó que al pertenecer al nivel 1 del Sisben no está obligada a sufragar los copagos o cuotas moderadoras de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado general de Capital Salud EPS-S pidió revocar el fallo, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto Ley 1281 de 2002, la Secretaria Distrital de Salud –como entidad territorial- es la obligada a garantizar la prestación de los servicios NO POS-S requeridos por la actora, con los recursos que posee para tal efecto, mientras que a la EPS-S debe atender los tratamientos incluidos en el POS-S señalados en el Acuerdo 029 de 2011 de la CRES.

CONSIDERACIONES 1.- Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos a la vida, salud y dignidad humana de la peticionaria, al no practicar la manometría esofágica ordenada por su médico tratante. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la cual es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura en sentencia T-683 de 2011 dijo: “…esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;

(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.

Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 3.

En el presente asunto, la inconformidad radica en la mora en autorizar la práctica de la manometría esofágica ordenada por el médico tratante de la actora, quien padece de cáncer gástrico desde hace 7 años aproximadamente. Revisados los documentos aportados al diligenciamiento y las afirmaciones de la peticionaria, que no fueron controvertidas por la EPS-S accionada, se tiene que pese a la urgencia que reviste el examen, a la fecha no se ha dispuesto su realización. Si bien aparece que la empresa promotora expidió órdenes tendientes a la ejecución de la referida intervención, lo cierto es que no había sido efectuada por el Hospital Simón Bolívar de Bogotá. Razón le asistió al Tribunal Superior de Bogotá para amparar los derechos de la actora, ya que es notoria la negligencia y desidia con la que la EPS-S ha actuado, pues es inadmisible que por una serie de trámites administrativos se dilate la prestación de un servicio de salud que es requerido de manera urgente, máxime si se tiene en cuenta que la naturaleza de la enfermedad que padece es considerada como ruinosa o catastrófica, de conformidad con la Ley 972 de 2005.

De otro lado, no le asiste razón a Capital Salud cuando manifiesta que el encargado de autorizar los servicios que no se encuentran incluidos en el POS-S es la Secretaria Distrital de Salud, toda vez que la que debe brindar la atención médica prescrita por el médico tratante es precisamente la empresa promotora de salud. No obstante, la sentencia de primera instancia le otorgó la posibilidad de recobrar dichos gastos al Fondo Financiero de Salud.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Además, el presente trámite se adelantó frente al Hospital Simón Bolívar y la Secretaría Distrital de Salud, ambos de Bogotá. � Cfr. folio 36 – cuaderno No.1. � Cfr. Orden Médica del 16 de junio de 2012.

Folio 33 ibídem. � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. PAGE 8