CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 040 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante JAIME GALINDO SANTA, en relación con la sentencia adoptada el 10 de diciembre de 2012 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) llamó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004. Es así como, JAIME GALINDO SANTA aprobó satisfactoriamente todas las etapas del concurso al cual se inscribió para el empleo identificado con el No. OPEC 51135 en el SENA, cuya lista de elegibles se expidió mediante Resolución No. 2144 del 8 de junio de 2012, mientras que el 27 de julio siguiente se realizó audiencia de escogencia de plaza en la que el aspirante optó por el Centro de Gestión Administrativa del Distrito Capital.

Posteriormente, a través de Resolución No. 000168 del 13 de agosto de 2012 GALINDO SANTA fue nombrado en periodo de prueba en el empleo de Instructor del Centro de Gestión Administrativa de la Regional Distrito Capital, designación que fue aceptada con oficio del 30 de agosto de 2012 y para cuya posesión solicitó prorroga en dos oportunidades, siéndole concedida como última fecha el día 14 de enero de 2013.

En tales condiciones el ciudadano JAIME GALINDO SANTA, quien en la actualidad ocupa en provisionalidad el cargo de Instructor del Centro Latinoamericano de Especies Menores el SENA - Regional Valle del Cauca, interpone acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA en procura de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, petición, vida digna en conexidad directa con el trabajo, la estabilidad laboral reforzada, igualdad y buena fe que estima vulnerados.

En sustento de la demanda afirma el accionante que al acudir a la audiencia para la escogencia de plaza, en desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, le correspondió optar por una sede ubicada en ciudad diferente a su lugar de residencia, toda vez que su perfil y código ocupado actualmente fueron modificados inexplicablemente, decisión que afecta de manera ostensible su situación familiar, económica y principalmente su salud dada su condición de debilidad manifiesta por los padecimientos (hipokalemia e hiperaldosterismo primario) que le fueron diagnosticados por parte del médico internista, doctor Néstor López Pompey.

Del mismo modo, aduce que cuanto ingresó a trabajar en el SENA en octubre de 2004 se encontraba en óptimas condiciones de salud, sin embargo ha venido presentando una serie de episodios que ponen en grave riesgo su integridad física y calidad de vida. De otra parte, indica que mediante escritos del 31 de julio, 11 y 24 de septiembre de 2012 solicitó ante el SENA su traslado y ubicación en la ciudad de Tuluá, sin que a la fecha de presentación de la demanda, que lo fue el 23 de noviembre de 2012, hubiese obtenido respuesta de fondo, configurándose con ello “la favorabilidad ficta o silencio positivo”.

Por ello, con el propósito sustancial de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, solicita que se ordene al Secretario General del SENA, o quien haga sus veces, que dentro de un término perentorio inicie los trámites pertinentes para que proceda a dar respuesta de fondo y congruente a los derechos de petición de fechas 31 de julio, septiembre 11 y 24 de 2012, dando por consiguiente solución eficaz a la problemática planteada.

Así mismo, a título de restablecimiento de los derechos fundamentales invocados y con base en el diagnóstico y recomendación del médico adscrito a Salud Ocupacional del SENA, proceda en el mismo término a expedir el acto administrativo mediante el cual lo reubique en la plaza que desempeña en provisionalidad desde hace ocho años, esto es, en el empleo denominado OPEC 51507, IDP -9012, adscrito al “CLEM-TULUÁ, REGIONAL VALLE DEL CAUCA ”, por tratarse de un paciente de alto riesgo cardiovascular que requiere mantener su estabilidad integral (familiar, afectiva, emocional, física y social) por prescripción médica, y atendiendo que el empleo citado se encuentra vacante.

INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS La Coordinadora Grupo de Relaciones Laborales – Dirección General del SENA, luego de referir las normas que regulan la provisión de cargos públicos en carrera administrativa, expone todo el trámite relacionado con el nombramiento del señor JAIME GALINDO SANTA, precisa que el accionante busca ser nombrado en un empleo para el cual no participó, resultando abiertamente improcedente acceder a tal pretensión porque se estaría actuando de manera ilegal.

Similar respuesta ofrece la Comisión Nacional del Servicio Civil, agregando que la asignación de plazas es una competencia radicada directamente en el ente nominador, sin que se advierta vulneración de los derechos invocados por el actor, toda vez que el señor GALINDO SANTA escogió de manera libre y espontanea la plaza de Bogotá, habiendo asignado dicho lugar por orden de mérito en los términos del artículo 13, Resolución No. 3265 de 2010.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo, tras concluir que gran parte de la problemática que ahora agobia al accionante, ha sido propiciada por su propia actitud, en primer lugar, porque si consideraba que su derecho le asistía en la ciudad de ciudad de Tuluá, Regional Valle del Cauca, no debió suscribir el documento mediante el cual de forma libre y voluntaria aceptó el nombramiento en la ciudad de Bogotá, aspiración que ratificó, cuando en forma reiterada, solicitó prórroga para tomar posesión del cargo.

Así mismo, consideró que al accionante le asisten otros mecanismo de defensa ante la jurisdicción contenciosa administrativa frente los actos que considera lesivos para sus garantías, como lo sería la Convocatoria 001 de 2005, en cuyo desarrollo se expidió la Resolución 2144 de 8 de junio de 2012 mediante la cual se elaboró la lista de elegibles y, posteriormente la Resolución No. 00168 del 13 de agosto de 2012 con la que se le nombró en periodo de prueba, decisiones que pese haberse notificado no existe constancia que hayan sido demandadas, sin que se hubiese acreditado la urgencia, la gravedad e inminencia del perjuicio que haría impostergable la acción de tutela.

Tampoco encontró que con el actuar de las demandadas se hubiese conculcado los derechos de igualdad y trabajo, porque de las diligencias no se desprende algún tipo de tratamiento discriminatorio respecto de otras personas, mientras que al peticionario se le permitió posesionarse en el cargo elegido en la ciudad de Bogotá, habiéndosele concedido varias prórrogas para ello.

Por último, concedió el amparo frente al derecho de petición atendiendo que la Secretaría General del SENA no ha brindado la información requerida por el accionante en solicitudes elevadas el 31 de julio, 11 y 24 septiembre de 2012. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma los argumentos de la demanda.

Igualmente, indica que no es de recibo lo aseverado en el fallo en el sentido que gran parte de la situación expuesta en la demanda ha sido propiciada por su propia actitud, pues reitera que la metodología de la audiencia no le ofrece alternativa al aspirante porque de no aceptar el nombramiento se quedaría por fuera del concurso, siendo ampliamente conocido que el SENA varió unilateralmente las reglas del concurso en el proceso de selección contenido en la Convocatoria 001 de 2005, concretamente en lo atinente a la asignación de los códigos, habiéndose advertido tal irregularidad sin que sus suplicas fueran escuchadas.

Además, destaca que el amparo invocado no es viable a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, como lo recomienda inexplicablemente el Tribunal a quo, toda vez que dicho medio ordinario de defensa judicial no es suficiente, idóneo y eficaz si se tiene en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional según lo adverado por los médicos de Salud Ocupacional y del Grupo de Seguridad y Trabajo de la entidad patronal.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión la Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante JAIME GALINDO SANTA radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, petición, vida digna en conexidad directa con el trabajo, la estabilidad laboral reforzada, igualdad y buena fe que considera se irroga, a partir de la situación desfavorable que le ocasiona su nombramiento en el cargo de Instructor del Centro de Gestión Administrativa de la Regional Distrito Capital - SENA, dados los inconvenientes de salud que presenta desde hace varios años.

En asuntos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado. En ese contexto, basta con observar las diligencias allegadas al presente trámite para concluir que la Oferta Pública de Empleos (OPEC) para los cargos vacantes de los niveles Profesional y Asesor del SENA, fue debida y oportunamente publicada en las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, habiéndose inscrito el señor JAIME GALINDO SANTA en el empleo identificado OPEC 51135.

Así mismo, aparece que luego de conformada la respectiva lista de elegibles se llevó la escogencia de plaza en audiencia celebrada el 27 de julio de 2012 en estricto orden de mérito, conforme lo dispone el artículo 32 del Decreto 1227 de 2007 y el artículo 9º del Acuerdo 159 de 2011, habiendo escogido el aspirante como sede el Centro de Gestión Administrativa de la Regional Distrito Capital, donde fue nombrado en período de prueba mediante Resolución No. 000168 del 13 de agosto de 2012.

La anterior circunstancia lleva a inferir a la Sala, que en principio no se advierte la existencia de acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en el curso público y abierto existió una justificación objetiva y razonable para realizar el nombramiento en la Regional de Bogotá. Por lo demás, dígase que la determinación adoptada por el Tribunal será confirmada, pues en los términos que fue concedido parcialmente el amparo, se ofreció la posibilidad al peticionario de obtener un pronunciamiento de fondo frente a la situación que plantea en torno a su estado de salud y las recomendaciones que en ese sentido han dado los médicos especialistas adscritos a Salud Ocupacional de la entidad patronal que lo vienen tratando hace varios años, decisión que en el evento de ser desfavorable a sus intereses, podrá ser controvertida a través de los recursos de la vía gubernativa.

Lo anterior, en la medida que se trata de una situación generadora de efectos jurídicos que puede ser controvertida mediante la utilización de otros mecanismos judiciales, como en efecto se ha dispuesto dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar, previo agotamiento de la vía gubernativa, si es el caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del demandante, sin que además se vislumbre un perjuicio irremediable que amerite la protección transitoria de derecho fundamental alguno, como que, no se advierten aquellas circunstancias extraordinarias y adversas que demandan la intervención inmediata del juez constitucional al punto de desplazar los mecanismos idóneos a los que puede acudir el actor en orden a determinar si en verdad el acto de nombramiento trasgrede sus garantías fundamentales.

De tal suerte que, al no aparecer acreditado que la controversia suscitada pueda afectar garantías de orden fundamental, al punto de ser demostrativa de aquel perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, la improcedencia del amparo deviene forzosa. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria