CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 64960 A/. Orlando Rodolfo Otero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 15 EPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 64960 A/. Orlando Rodolfo Otero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 031 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 14 de diciembre de 2012 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, por medio del cual negó, por hecho superado, la acción de tutela impetrada por ORLANDO RODOLFO OTERO, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, la Universidad de San Buenaventura- Seccional Medellín y la Dirección de Impuestos y Aduanas -DIAN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo, debido proceso e igualdad. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “1. El señor ORLANDO RODOLFO OTERO, interpone acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA seccional Medellín, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, derecho al trabajo, debido proceso e igualdad.

Manifiesta que se inscribió a la convocatoria N. 128 de 2009 –DIAN para el empleo 20118, gestor IV grado 04, concurso de méritos público y abierto realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Indica que una vez superadas las etapas iniciales de competencias funcionales y la Universidad de San Buenaventura procedió a calificar y valorar los antecedentes relacionados con la educación formal y para el trabajo, experiencia como docente, experiencia laboral y producción intelectual de dicha evaluación obtuvo un puntaje de 52.28.

Aduce el tutelante que al analizar las certificaciones válidas para la ponderación y determinación de puntaje correspondiente al ítem de educación para el trabajo y desarrollo humano, no le fueron tenidos en cuenta varios cursos calificados y aportados desde la inscripción en la convocatoria. Hace saber que presentó la reclamación correspondiente, con la respectiva descripción de los cursos y su temática y los fundamentos por los cuales estima que dichos cursos, que no le fueron tenidos en cuenta, sí corresponden a temáticas afines con el rol, perfil y funciones del cargo para el cual está concursando.

Si bien es cierto la reclamación fue atendida en su parecer parcialmente el 29 de agosto de la presente anualidad donde le informaron por parte de la Universidad San Buenaventura que las 360 horas de ingles básico debidamente cursadas y aprobadas en el SENA no le fueron tenidas en cuenta, considerando que no se realizó un análisis suficiente le dieron respuesta a la inconformidad manifestada.

En consecuencia solicita sean amparados sus derechos fundamentales y se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que tenga como válidos en la calificación de las 360 horas de ingles básico debidamente cursadas y aprobadas por el SENA las cuales fueron rechazadas por la CNSC y que se proceda a realizar nuevamente la calificación de antecedentes asignándole la puntuación correspondiente de conformidad a las reglas de la convocatoria.”

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La CNSC, se opuso a la demanda, bajo los siguientes argumentos: 1.1. La acción de tutela es de carácter subsidiario y excepcional, en tanto es necesario para su procedencia que se agoten todos los medios ordinarios de defensa judicial, que para el caso sería, concurrir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 1.2.

No existe vulneración a derecho fundamental alguno, ya que las reclamaciones presentadas por el libelista han sido atendidas en su oportunidad así: (i) frente a la del 24 de agosto se contestó el 29 siguiente modificando su puntaje de 37.41 a 50.91; (ii) con ocasión del fallo de tutela presentada en septiembre, se varió de 50.91 a 51.41; (iii) el 3 de octubre de 2012 se publicaron nuevamente los puntajes, pues en algunos casos no se había valorado adecuadamente algunos documentos, oportunidad en la cual ascendió el del peticionario a 52.28;

(iv) a las peticiones elevadas el 1º, 6, 7, y 14 de noviembre, referentes a la valoración del idioma extranjero, se dio respuesta el 26 de noviembre de 2012, confirmando el puntaje obtenido, fecha en la cual igualmente la Universidad le indicó lo propio; (v) a la del 27 del mismo mes, se accedió a la modificación el 10 de diciembre, para un total de 55.28 puntos; superándose así la situación de hecho denunciada. 2.

La DIAN, por su parte, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no tiene injerencia alguna en la resolución de las reclamaciones presentadas por los aspirantes en el concurso de méritos. 3. La Universidad de San Buenaventura- Seccional Medellín, discrepó de los argumentos expuestos en el libelo tutelar, por cuanto: 3.1.

Cada petición del accionante ha sido resuelta de manera individual y personal, buscando de acuerdo con lo permito por la ley, dar claridad y guía a las cuestiones presentadas en las mismas. 3.2. Se presenta un inconformismo con la respuesta dada y bien era sabido por los participantes las etapas y reglas del concurso, así como que las reclamaciones se resuelven en única instancia. 3.3.

Revisada la base de datos de la CNSC se comprobó que el tutelante no interpuso en término, reclamación frente a la educación en cuanto a los cursos de inglés.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, negó por hecho superado, la petición de amparo al considerar que: 1. La regla general para proveer empleos en la Administración Pública es la Carrera Administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política, salvo las excepciones previstas en el mismo cuerpo normativo. 2.

Dentro de tal régimen, existen unas carreras especiales de orden constitucional y legal, entre estas últimas, la del personal que presta sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Carrera Diplomática y la de Docentes. 3. La carrera de la DIAN, se encuentra regida por el Decreto Ley 765 de 2005 y el Decreto 3626 de 2005, en los cuales se prevé el sistema de ingreso, permanencia y ascenso. 4.

El actor reclama la asignación de un puntaje por concepto de las 360 horas de inglés básico que acreditó y cursó en el SENA, punto que luego de las múltiples solicitudes, el 10 de diciembre de 2012 fue corregido pues el factor educación pasó de 2.0 a 5.0, con una calificación total de la prueba de análisis de 52.28 a 55.28. 5. Las entidades vinculadas al proceso de tutela, en el curso de al misma, reevaluaron los antecedentes de los estudios calificados y dieron solución al presunto yerro que afectaba los derechos fundamentales del quejoso.

4. LA IMPUGNACION ORLANDO RODOLFO OTERO impugnó el fallo, por cuanto, en la respuesta calendada a 10 de diciembre de 2012 no le fue asignado puntaje alguno por concepto de los cursos de idioma inglés, sino por otros validados por la CNSC, de manera que no se ha superado la situación denunciada en su demanda tutelar. 5. CONSIDERACIONES 1.

Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, la queja del actor radica en la no asignación de puntaje alguno por haber cursado 360 horas de inglés básico, de acuerdo con las certificaciones allegadas para tal fin, en el componente de Educación para el Trabajo y el Desarrollo humano, pues, pese a la argumentación del a quo, el incremento de puntaje que se dio en el mes de diciembre del año anterior, obedeció a otros cursos no valorados. 3.1.

Frente a tal punto, si bien le asiste razón al actor en tanto el aumento de puntaje reportado en dicho mes no recayó en su capacitación en el idioma extranjero y por ello, no se podía predicar la superación del hecho presuntamente generador de la vulneración a sus derechos fundamentales, no es menos cierto que equivocó el peticionario la ruta para censurar tal situación al acudir a la acción constitucional, puesto que el camino al que debió concurrir no era diferente al de la Jurisdicción contenciosa administrativa. 3.1.

Al respecto, se tiene que el resultado del análisis de antecedentes realizado por las accionadas para ocupar el cargo al cual aspiraba el accionante ha sido modificado en varias ocasiones por distinta causa y al advertirse yerros en su estudio (como lo anotó la CNSC en su respuesta), pero no en lo atinente a los estudios en idiomas, en tanto, como le fue informado en respuesta del 6 de noviembre de 2012 “no se validan de conformidad con el Acuerdo 108 de 2009 en su artículo 13 parágrafo 3, en el cual se específica que los cursos de idiomas solo se validaran para aquellos cargos en los cuales se encuentre como requisito mínimo en la OPEC y en el caso del empleo al que usted aspira no se encuentra como requisito mínimo el inglés.” Ello por cuanto “en las funciones establecidas para el empleo 201183, denominado Ejecutor de Cobro código Gestor IV Grado 04, no se contempló función alguna en la que se precisara de manejo de idioma extranjero, así como tampoco se estableció como requisito mínimo” De manera que la inconformidad del libelista se contrae al resultado particular de una de las fases del concurso una vez fueron desechados sus argumentos, los cuales ni siquiera presentó por vía de la reclamación, sino en petición posterior, con lo cual se denota la omisión en intentar a través del mecanismo idóneo su planteamiento. 3.2.

Consecuencia que bien puede controvertir al igual que las pautas que regulan la adjudicación del puntaje o los requisitos del cargo, ante el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad, mecanismos de defensa por medio de los cuales ha de procurar la revocatoria de éstos, con posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 3.3.

Por manera que, relevada se encuentra la Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto, esto es, entrar a determinar si debe o no considerarse un puntaje por la capacitación que menciona de acuerdo con los requerimientos y especificaciones del cargo al cual aspira, pues ello equivaldría a asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos, lo cual se reitera, les corresponde a los jueces naturales de ese ramo. 4.

Máxime cuando, tratándose de concursos de méritos, la tendencia de la Corte Constitucional frente a la procedencia de la acción constitucional es constante frente a procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ser el primero de la misma.

Situación diferente acaece cuando se pretende a través de la acción de tutela es cuestionar una etapa particular del proceso concursal, como precisamente lo intenta el memorialista en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal: “La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas fuera del texto). 4.1.

Y, en el caso bajo análisis, tan sólo le asiste al accionante una expectativa en la provisión del cargo y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos según lo hace en sus intervenciones, puesto que no se había configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos.

A lo cual se suma que no acreditó de qué forma se configura la existencia de un perjuicio irremediable en lo términos exigidos por la jurisprudencia, pues aún no aparece que haya sido descalificado del proceso de selección. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 150 cno. Tribunal. � Fol. 172 ibídem � Folio 99 ibídem � Folio 100 ibídem � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Sentencia T-1110 de 2003 �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. 5