CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 030 Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado general de CAPITAL SALUD EPS-S S.A.S. – SALUD TOTAL EPS, contra el fallo del 11 de diciembre de 2012 con el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de la menor MELANIE AHUMADA PARDO, cuya vulneración se atribuye a la entidad recurrente.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA La ciudadana MARTHA LUCÍA PARDO HERNÁNDEZ, actuando en representación de su hija menor de edad, promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y vida que estima vulnerados por SALUD TOTAL EPS-S. En sustento del amparo invocado, aduce que su descendiente MELANIE AHUMADA PARDO, de 7 meses de edad, viene presentado complicaciones respiratorias desde su nacimiento por lo que ha sido hospitalizada en repetidas ocasiones.

Relata, que la menor fue ingresada por urgencias al Hospital de Suba el pasado el 11 de octubre de 2012, donde le diagnosticaron “meningitis”, y al ser dada de alta el 16 de octubre siguiente el médico tratante le ordenó entre otros medicamentos necesarios para su recuperación, la “ sultamicilina suspensión 250 mg.”, la cual no le fue entregada en la EPS aduciendo que se encuentra excluida del POS y no existía justificación médica.

Agrega, que inmediatamente se dirigió al Hospital de Suba para realizar los trámites de la justificación médica exigida por la EPS, siendo expedida por el médico tratante, pero al radicar dicho documento en SALUD TOTAL la respuesta fue negativa por lo que no fue posible obtener la entrega del medicamento. En consecuencia solicita, se ordene a la accionada, o a quien corresponda, autorizar la entrega de los medicamentos requeridos y prescritos por el médico tratante a la menor.

Así mismo, demanda que se conceda la tutela de forma integral y a futuro, para que se garantice el tratamiento que requiera la menor sin oponer obstáculos administrativos y así evitar la presentación de acciones por cada vulneración. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal Superior de Bogotá asumió a prevención el conocimiento de acción de tutela, atendiendo el cese de actividades que se estaba presentando en los Juzgados del país, por lo que además de la notificación de la entidad accionada, dispuso la vinculación del Hospital de Suba y, posteriormente, de CAPITAL SALUD EPS-S. Al acudir al trámite el apoderado general de CAPITAL SALUD EPS-S- indicó que pese a que la paciente MELANIE AHUMADA PARDO es menor de edad, acorde con lo establecido en el Acuerdo 029 de 2011, lo que se halle excluido del POS será de responsabilidad directa de la Secretaría Distrital de Salud a través de su red contratada.

Advirtió que esa entidad no ha negado servicio alguno a la menor, dado que todo lo ordenado por los médicos adscritos a su red ha sido autorizado, conforme lo demuestra con la relación de procedimientos que adjunta. Respecto del medicamento “ sultamicilina suspensión 250 mg.”, destacó que allí se realizó Comité Técnico y se conceptuó que se trata de un medicamento pertinente para el tratamiento de la patología de base “meningitis ”, pero por estar excluido del POS-S el suministro debe ser garantizado en este caso concreto por el Hospital de Suba, a donde se procedió a oficiar para tal efecto.

Igualmente, adujo que no es procedente acceder a la pretensión para el tratamiento integral que llegare a requerir la paciente porque este constituye un hecho futuro e incierto que no se ha llegado a determinar por los médicos tratantes, de modo que podría hasta llegar a no ser de responsabilidad de esa EPS-S. En virtud de lo anterior, deprecó su desvinculación del trámite constitucional y requerir a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y al Hospital de Suba, para que garanticen a la usuaria el suministro de los servicios que se encuentran por fuera de las coberturas del POS-S. A su turno, la abogada de la Oficina Jurídica del Hospital de Suba expresó que la obligación en la entrega de medicinas ordenadas por el médico tratante a la menor, es de competencia exclusiva de SALUD TOTAL EPS-S, entidad en la cual recae la responsabilidad de afiliación y registro de sus beneficiarios al sistema de seguridad social y garantizar la prestación de los servicios del plan obligatorio de salud.

En tal sentido, hizo saber que esa entidad no tiene inconveniente alguno en suministrarle los servicios de salud y dispensar los medicamentos requeridos por la menor, siempre que se cuente con ellos dentro de la capacidad instalada y portafolio de servicios, y, adicionalmente, que estos sean autorizados por su EPS-S. Con fundamento en lo anterior, solicitó su desvinculación del presente trámite.

LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo invocado, en tanto advirtió que si bien la apoderada general de CAPITAL SALUD EPS-S informó que la entidad realizó Comité Técnico donde se determinó que por tratarse de un medicamento excluido del POS-S, la prestación del servicio debe ser garantizada por parte de la Secretaría Distrital de Salud y su red adscrita, caso puntual Hospital de Suba, por lo que procedió a oficiar a la mencionada institución conminándola a garantizar la entrega del medicamento, sin embargo, no acreditó la entrega de dicha comunicación a su destinatario.

Adicionalmente, precisó que en respuesta a la demanda la Oficina Jurídica del Hospital de Suba no refirió haber recibido dicha autorización, por el contrario, expresó que esa institución está en condiciones de prestarle los servicios de salud y dispensar los medicamentos requeridos por la niña MELANIE AHUMADA PARDO, “ siempre que contemos con ellos de nuestra capacidad instalada y portafolio de servicios y adicionalmente que estos sean autorizados por su EPS-S para ser prestados en el Hospital”, de donde se deduce que hasta la fecha no ha recibido la autorización y, por ende, el medicamento no ha sido suministrado.

Para hace efectivo el amparo, ordenó a CAPITAL SALUD EPS-S que en un término perentorio autorice al Hospital de Suba para que sin dilación alguna entregue el medicamento “sultamicilina suspensión 250 mg.”, en la cantidad y con la periodicidad ordenada por el médico tratante de la menor. Así mismo, previno a CAPITAL SALUD EPS-S y al Hospital de Suba para que en el evento de que el galeno de la menor ordene procedimientos y medicamentos POS-S y excluidos del POS-S, relacionados con la enfermedad de “meningitis” que padece, se autoricen en forma inmediata, sin dilaciones, con la posibilidad de que Capital Salud EPS-S, en el caso de los no POS-S, recobrar ante la Secretaría Distrital de Salud a través del Fondo Financiero Distrital.

IMPUGNACIÓN El apoderado general de CAPITAL SALUD EPS-S S.A.S. – SALUD TOTAL EPS impugna el fallo de tutela insistiendo en la improcedencia del amparo, efecto para el cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, así como destaca que en este evento resulta importante tener en cuenta el procedimiento a seguir para los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, que se encuentran descritos en los artículos 2º y 3º de la Resolución 5334 de 2008 del Ministerio de Protección Social.

Reitera entonces las peticiones elevadas inicialmente, en el sentido de que se le desvincule del presente trámite y se requiera a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y al Hospital de Suba para que garanticen a la paciente los servicios no POS-S. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Procedería la Sala a resolver la impugnación propuesta, sino fuera porque advierte que en la presente actuación se incurrió en una irregularidad que afecta la legalidad de la actuación, en tanto se omitió vincular a las diligencias a todas las autoridades a las cuales se hace extensiva la queja constitucional, según se desprende del contenido de la demanda de tutela y de los antecedentes procesales que se infieren de la actuación allegada al presente trámite.

En reiteradas oportunidades se ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción y en esa medida, le asiste el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todos los funcionarios judiciales o entidades que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda presentada, se advierte que la inconformidad de la accionante radica en la presunta violación de los derechos fundamentales de su hija menor de edad, por razón de la negativa de CAPITAL SALUD EPS-S S.A.S. – SALUD TOTAL EPS a autorizar la entrega del medicamento no POS-S (sultamicilina suspensión 250 mg.) prescrito por el médico tratante.

Al respecto, de lo destacado por la accionada en la respuesta ofrecida a la demanda de tutela así como del escrito de impugnación, se advierte la necesidad de convocar al presente trámite a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, en orden a constatar la situación que se expone en torno a la falta de autorización y consecuente entrega del medicamento excluido del POS-S, el cual le fuera prescrito por el médico tratante a la menor MELANIE AHUMADA PARDO.

Así entonces, lo cierto es que del acontecer fáctico que se expone en el libelo y de los elementos de juicio que en el curso de la presente actuación se han allegado, se desprende con suficiencia que resulta necesaria la vinculación de la entidad referida, en tanto, ello no solo ofrece mayor claridad en la reseña fáctica sobre la cual ha de adoptarse la decisión, sino que además, debe surtirse a efectos de obtener un pronunciamiento sobre los fundamentos de la acción, por lo cual debe convocársele a través de la notificación del auto admisorio de la demanda y todas las restantes decisiones que se produjeron, incluida la sentencia, conforme lo prevé el artículo 16 de Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.

En consecuencia, en orden a entender integrado en debida forma el contradictorio en este asunto, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá deberá ser vinculada a la actuación, por lo que se impone la degradación de la actuación desde el auto con el que asumió conocimiento de la acción, inclusive, sin afectar las pruebas que se allegaron, para enmendar la omisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Por lo demás, como a la fecha ya se ha superado la situación excepcional (cese de actividades de los despachos judiciales en el país) que llevó al Tribunal Superior de Bogotá a asumir el conocimiento de la demanda de tutela, a prevención, se dispone la remisión de las diligencias a los Juzgados Penales Municipales de Bogotá por ser los competentes conforme lo normado en el Decreto 1382 de 2000.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- DECRETAR, por las razones consignadas, la nulidad de la actuación cumplida en este asunto, a partir del auto admisorio de la demanda, sin afectar las pruebas de la actuación. 2.- REMITIR el expediente a los Juzgados Penales Municipales de Bogotá (Reparto), para que sea allí donde se asuma el conocimiento de la demanda, se rehaga la actuación, integrando el contradictorio en debida forma y se emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto. 3.- NOTIFICAR la presente decisión, conforme los dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria